德州市银兴建筑安装有限公司
某某与夏津县宋楼镇人民政府、德州市银兴建筑安装有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省德州市中级人民法院******
民事判决书******
（2015）德中民终字第66号******
上诉人（原审被告）：夏津县***人民政府。住所地：夏津县***宋楼村。******
法定代表人：马丰广，镇长。******
委托代理人：***，山东金剑光律师事务所律师。******
被上诉人（原审原告）：***，农民。******
委托代理人：***，山东弘正兴律师事务所律师。******
被上诉人（原审被告）：德州市银兴建筑安装有限公司。住所地：德州市德城区勤奋街工行宿舍1号楼一层中部。******
法定代表人：***，总经理。******
委托代理人：***，该公司职工。******
委托代理人：***，该公司法律顾问。******
被上诉人（原审被告）：***。******
原审被告：***。******
上诉人夏津县***人民政府因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。******
原审法院查明，夏津县***时庄社区住宅楼工程的发包人为被告***政府。该工程的具体施工人是被告***，***又委托被告***组织原告等人员施工，2013年9月6日，被告***的工作人员给原告出具欠条，上写：欠***抹灰款123183元。被告***政府提交的证据有：一、***政府与被告银兴公司于2012年6月6日签订的《建设工程施工合同》、《时庄社区建设补充协议》、委托书一份，上述证据用以证明被告银兴公司是涉案工程的承包人，银兴公司委托***全权负责工程的施工、工程款的支付等事宜；二、工程款支付申请表24*、支款条28*，证明***政府已支付工程款5614990元，工程款支付申请表和支款条上都加盖有银兴公司的公章；三、夏津县工程建设监理公司的证明一份，证明银兴公司共完成建筑面积5977.9平方米，因楼房外墙涂料没有粉刷，至今未验收；四、夏津县法院的民事裁定书和协助执行通知书，证明夏津县法院查封***政府到期债权9万元。被告银兴公司对原告提交的证据一、二、三等提出异议，认为***政府提交的上述证据上的公**不是公司的公章，银兴公司和***政府开始签过一个意向性的协议，但后来不了了之。银兴公司从没有承包过所谓的***时庄社区住宅楼工程，也没有授权***负责时庄社区工程施工，更没有收过***政府的一分钱。银兴公司怀疑上述证据上的所有公**为假章。被告***称《建设工程施工合同》、《时庄社区建设补充协议》、委托书、工程款支付申请表和支款条的**是其用私刻的银兴公司公章签盖的，银兴公司对此不知情，工程款也没有走银兴公司的账户，假公章现放在***政府，工程款支付申请表和支款条上的章是***政府的工作人员签盖的。被告银兴公司为证实自己的主*，其提交了山东大舜司法鉴定所出具的一份鉴定意见书。该鉴定书是夏津县人民法院审理一起案件中由银兴公司申请、法院委托山东大舜司法鉴定所作出的。银兴公司要求对该案涉及的《丰润租赁站租赁合同》上的“德州市银兴建筑安装有限公司”的印文与样本材料中同名印文是否同一枚印章盖印形成进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2014年6月25日出具鉴定意见，其鉴定结果为：《丰润租赁站租赁合同》上的“德州市银兴建筑安装有限公司”的印文与样本同名印文存在较大差异点，不是同一枚印章盖印形成。被告***政府认为该鉴定书与本案无关联性，被告***（也是夏津县人民法院审理的案件的共同被告）对该证据无异议，认为鉴定的印章就是其私刻的那枚公章（与***政府提交的合同、补充协议、委托书、支款条上的签章系同一枚章，现存放在***政府）。关于工程款的支付问题。被告***政府认为工程全部竣工后工程款总计5858342元，已支付***5614990元，余243352元，但外墙涂料粉刷至今未完成，约需16万元，还应扣5%的***。因此，***政府已超付工程款。被告***称***政府一直未结清工程款，尚欠其工程款150-160万元左右，其中有100多万元，先打了条，实际并没有支付。另外工程虽未经竣工验收，但居民们已实际入住。******
原审法院认为，（一）、根据被告银兴公司提交的夏津县人民法院委托的由山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及被告***的陈述意见，可确认被告***政府提交的《建设工程施工合同》、《时庄社区建设补充协议》、委托书、工程款支付申请表和支款条等上面的银兴公司的印**系用***私刻的印章加盖的，银兴公司对此毫不知情。虽然银兴公司与***政府签订过一份《建设工程施工合同》，但该合同双方并未实际履行，因银兴公司对***时庄社区住宅楼工程既没有委托管理人员和施工人员、也没有收取管理费、工程款的过付也没有经过银兴公司的账户。银兴公司与***不存在工程转包、挂靠经营或借用资质等情形，银兴公司与***政府不存在建设工程施工合同关系，故不应承担责任。涉案工程的发包人为***政府，承包人是被告***。***政府将工程发包给不具有建设工程施工资质的***，其双方之间的《建设工程施工合同》、《时庄社区建设补充协议》等均为无效合同。根据双方结算的情况，发包方***政府直接将工程款支付给被告***。被告***是***雇佣的工程施工管理人员，其给原告出具欠条的行为属履行职务行为，其个人不承担责任，***政府和***应将工程款直接支付给原告；（二）、涉案工程虽未进行验收，但社区居民已实际入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，即认定涉案工程为合格工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告主*被告欠款75000元有被告***的工作人员所出具的欠条为凭，且被告***、***对此无异议，应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，被告***称***政府未结算清工程款，尚欠其工程款150－160万元，而被告***政府称已付工程款5614990元，余243352元。双方关于支付工程款的数额有争议，但***政府欠付工程款是事实，具体数额应由***政府和***核实后确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，原审法院作出判决：一、被告**廷于本判决书生效后5日内支付原告工程款75000元；二、被告***政府承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由被告***、***政府负担。******
上诉人夏津县***人民政府不服一审判决上诉称，一、一审判决认定事实错误，请二审法院依法查明，并改判上诉人不承担连带责任。1、一审认定“上诉人与德州市银兴建筑安装有限公司签订的《建筑工程施工合同》并未实际履行，银兴公司没有委托管理人员和施工人员”、“夏津县***时庄社区工程的承包人是***，”属于认定事实错误。上诉人将***时庄社区“两区同建”工程发包给有承包建筑资质的德州市银兴建筑安装有限公司（以下简称银兴公司），于2012年6月6日签订了《建设工程施工合同》，双方都在合同上签字盖章。《建设工程施工合同》和德州市银兴建筑安装有限公司资质在夏津县建设局备案。一审法院也已经查明该施工合同真实存在，并且***也明确认可（判决书第三页第九行）。该合同中明确记载着***为银兴公司的项目经理，并附有银兴公司的委托书，由***全权负责时庄社区建设工程、组织施工、支付（兑付）工程款等事宜。依据2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要中第三项关于建设工程施工合同纠纷案件的规定，“项目经理是指受企业法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”，所以在建设工程施工中，项目经理的行为就是承包人的行为。时庄社区工程现场由***组织施工，这些足以说明了银兴公司实际承包了该工程，并且委托了管理人员及施工人员，所以该工程的承包人为银兴公司，并非***，所以上诉人与银兴公司签订的《建设工程施工合同》是合法有效的。一审判决对这些事实并未查明，属于认定事实错误。2、一审法院仅依据银兴公司提交的山东大舜司法鉴定所出具的司法鉴定书及***的陈述，就认定《建设工程施工合同》、《时庄社区建设补充协议》、委托书、工程款支付申请表和支款条等上面银兴公司的印**系***私刻加盖的，属事实认定错误。银兴公司提交的司法鉴定书，是在另外一起案件中对《丰润租赁站租赁合同》上的印章进行的鉴定，从而得出与样本同名印文存在较大差异点，不是同一枚印章盖印形成。该司法鉴定书与本案并没有关联性，并不能证明本案中的印章是伪造的，不能作为本案判决的依据。并且***在答辩中也明确说明了，和上诉人签订的施工合同是用的银兴公司的印章；后期***又说《建设工程施工合同》上的章是其私刻的银兴公司的印章，明显存在前后矛盾，***是银兴公司的项目经理，其二者之间是利益共同体，所以***的主观陈述不能作为定案的依据。所以一审法院依据与本案无关的司法鉴定书及***的陈述，就认定上诉人提供的证据中银兴公司的印章是伪造的，明显是事实认定错误。3、上诉人已经支付给银兴公司工程款5614990元，但银兴建筑公司实际施工面积为5977.9平方米，价格为每平方米980元，工程款共计5858342元。依据《补充协议》的约定，扣除***292917.1元和未完成的粉刷涂料款项160000元。上诉人已经及时并超额支付了银兴公司工程款，所以上诉人并不欠付工程款，一审判决认定上诉人欠付工程款，属事实认定错误。二、一审判决适用法律错误。上诉人与银兴公司签订的施工合同合法有效，并且上诉人及时支付了工程款，并不存在欠付工程款的情况。何况《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定是发包人在未付工程款范围内承担连带责任，一审没有查清上诉人是否拖欠工程款情况下判决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误，退一万步讲，即使承担连带责任，也是在未付工程款的范围承担连带责任。三、一审程序违法。如果按照一审认定***伪造公章签订合同并支取工程款，那么***就构成了合同诈骗罪（最起码构成伪造公司印章罪），根据先刑事后民事的诉讼原则，应移送公安机关追究其刑事责任，一审直接判决违法诉讼程序。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法予以查明，撤销一审判决，改判上诉人不承担连带责任；一二审诉讼费用全部由被上诉人承担。******
被上诉人***答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，德州市银兴建筑安装有限公司与***也应对本案承担连带责任。******
被上诉人德州市银兴建筑安装有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人***政府称将夏津县***时庄社区“两区同建”工程承包给被上诉人银兴建筑公司，无事实根据及法律依据。1、答辩人与上诉人***政府之间在法律上只存一份承包工程的意向书，虽然名称是《建设工程施工合同》，但是合同的主要条款并不完备，具体条款有待双方具体协商。***政府在工程发包过程中没有公开招标，也没通知答辩人对合同条款进一步协商、确定，而是实际操作中将工程发包给了实际承包人***，明知***没有答辩人的代理权，默认也可以说是串通***私刻答辩人公章，进而重新签订协议并实际履行，该公章在另案中已有夏津县人民法院委托山东大舜司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定结果为假章。一审庭审中，***政府向法庭提交的***的授权委托书及补充协议，***明确承认上面所盖公章是伪造的，答辩人根本不知情，是其个人行为，与答辩人无关。***政府的时庄社区工程发包行为本身就是一个骗局。2、答辩人和***政府签署的合同根本没有得到实际履行。答辩人没有安排员工负责工程的施工，在整个施工过程中答辩人没有参与，***政府提供的申请支付工程款申请不是答辩人所出具，自始至终没有一分钱的工程款汇入答辩人的账户，答辩人也没有收到一分钱的现金。***明确表示直到一审开庭时那枚假章还一直保存在***政府，***政府用这枚假公章想签什么协议签什么协议，想打什么收据打什么收据，反正其自身知道该付多少工程款，从这一角度讲，***也是一个幌子，这是串通的结果，***政府既是发包人，也是真正意义上的承包人，其与***这种名义上的发、承包关系不能对抗善意的第三人。在这种情况下，***政府请求人民法院判令一分钱也没有收到的答辩人替其支付工程款，没有事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***政府所提上诉无理，依法应予驳回，维持原判。******
原审被告***答辩称，对原审判决没有答辩的。******
被上诉人***未提交答辩意见。******
本院审理查明，涉案工程为夏津县***人民政府（以下简称***政府）组织发包的旧村改造工程项目，由夏津县建设局组织实施工程招标，德州市银兴建筑安装有限公司（以下简称银兴公司）出具委托书，委托***为公司代理人参与招标，并由***交纳保证金10万元，中标后，经***政府同意，夏津县建设局将保证金通过转账方式退回银兴公司在中国工商银行开设的账户（账号16×××11），在该合同履行中，上诉人***政府也没有将工程款打入委托书指定的银兴公司账户，旧村改造专项资金的使用由夏津县政府审计局审计监管。生效的夏津县人民法院（2014）夏商一初字第38号租赁合同纠纷一案中，确认***在本案工程项目承包中使用的银兴公司公章为虚假公章，判决银兴公司不承担责任，并由本院（2015）德中商终字第65号民事判决书确认。其他事实与原审查明的事实一致。******
本院认为，根据双方诉辩主*，本案争议的焦点问题为：责任的承担问题，上诉人***政府与被上诉人银兴公司签订涉案工程施工合同后，虽然由被上诉人***以银兴公司的名义交纳了保证金，但是中标后，经***政府同意，夏津县建设局将保证金退回银兴公司。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十八条的规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当按照招标文件的要求提交，履约保证金不得超过中标合同金额的10%。履约保证是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者约定，拖欠工人工资，并弥补承包人给发包人造成的损失。上诉人***政府同意退回保证金，放弃了被上诉人银兴公司履约的保证，结合在合同履行中，上诉人***政府未将工程款打入被上诉人银兴公司账户，因此，涉案工程项目存在被上诉人***借用建筑资质违法参与招投标问题，上诉人***政府要求被上诉人银兴公司承担责任，没有法律依据。上诉人***政府作为旧村改造项目的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主*权利的，人民法院可以追究转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，鉴于涉案工程项目竣工后，上诉人***政府没有提交证据证明涉案工程进行验收以及实际工程造价是否经政府审计部门进行审计，不能确定是否已经向承包人***足额支付了工程款，应当承担举证不能的法律后果，原审判决上诉人***政府对本案实际施工人承担责任，并无不当。上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：******
