某某某某人民政府、某某建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

山东省德州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）鲁14民再85号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：******人民政府。住所地：山东省******宋楼村。

法定代表人：白希彬，镇长。

委托诉讼代理人：刘振礼，山东金剑光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祝道东，山东金剑光律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1975年9月13日出生，汉族，住山东省***。

委托诉讼代理人：任青，山东弘正兴律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德州市银兴建筑安装有限公司。住所地：山东省德州市德城区勤奋街工行宿舍**楼**中部。

法定代表人：姚贵海，总经理。

委托诉讼代理人：张丙福，山东益联律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：张金廷，男，1969年11月17日出生，汉族，住山东省武城县。

被申请人（一审被告）：王宝莲，男，1976年3月29日出生，汉族，住山东省武城县。

再审申请人******人民政府（以下简称***政府）因与被申请人***、德州市银兴建筑安装有限公司（以下简称银兴公司）、张金廷、王宝莲建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）德中民终字第66号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月22日作出（2016）鲁14民申95号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***政府的委托诉讼代理人刘振礼、祝道东，被申请人***及其委托诉讼代理人任青、被申请人银兴公司的委托诉讼代理人张丙福、被申请人王宝莲到庭参加诉讼，被申请人张金廷经合法传唤未到庭，本案依法缺席审理，现已审理终结。

再审申请人***政府申请再审称，1、请求法院依法撤销二审判决；2、依法改判或发回重审，支持***政府不承担连带责任的主张；3、一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、原审判决查明事实错误。1、银兴公司2012年6月1日开具给***政府的《委托书》已经授权张金廷支取工程款，并没有指定银兴公司账户，根据该授权，***政府无须付给银兴公司，付给张金廷即视为付给银兴公司。2、***人民法院（2014）夏商一初字第38号租赁合同纠纷一案使用假公章，不能够确认和证明张金廷在本案工程项目承包中使用的银兴公司公章为虚假公章。原审判决已查明“由***建设局组织招标，德州银兴公司出具委托书，委托张金廷为公司代理人参与招标”，原审认为部分认定“***政府与银兴公司签订涉案工程施工合同”，足以证明“张金廷在本案工程项目承包中使用的银兴公司公章为虚假公章”不成立。3、原审认定“***政府同意退回保证金，放弃了银兴公司履约的保证，***政府未将工程款打入银兴公司账户”的事实错误。首先，退回保证金是根据约定退还保证金，退还保证金不影响银兴公司法定责任的承担。其次，银兴公司开具委托书同意***政府支付给张金廷。4、原审认定***的欠款是***政府发包的工程欠款，证据不足。***诉状诉称与当庭陈述前后矛盾，无法证实拖欠的欠款与***政府发包的工程有关联性。二、原审判决适用法律错误。1、原审没有判决银兴公司承担还款责任适用法律错误。已查明事实足以证明张金廷属于借用资质，根据《建筑法》第二十六条第二款规定，银兴公司应承担对未付工程款和本工程质量问题的法律责任。2、原审判决***政府承担法律责任适用法律错误。从***诉状陈述及一、二审判决均认定了张金廷为该工程的实际承包人（××），根据法律规定××范围为“没有资质的××”为××。综上，张金廷借用银兴公司资质，属于××，而***只是一个建筑工地的工人，不是××。只有××张金廷起诉***政府，***政府才能在未付工程款的范围内承担责任。作为与***政府没有任何关系的李玉林或王宝莲雇员的***起诉***政府，并判决***政府承担连带责任，属于适用法律错误，违反合同的相对性原则。

被申请人***辩称，1、工程款的支付方式，***政府没有出示向张金廷支付款项的凭证，出示的收到条只是符合按照先打收据再付款的行业惯例，张金廷没有实际收到工程款，而且张金廷的收到条有若干是朱永强代，这些收据不是张金廷打的，其中一部分收据抬头写的是借条，***政府提交的委托书是虚假的，且银兴公司委托张金廷招投标委托书里指定了银兴公司的账号。2、银兴公司的公章问题，本案***政府提交的施工合同委托书、补充协议均是张金廷伪造的，上述文件上的公章均是私刻公章加盖，公章就存放在***政府，***政府对张金廷私刻公章是知情的。3、欠款事实，本案查明***带领工人实际施工，欠工程款7.5万元，张金廷也是认可的，应对欠款承担偿还责任。***政府把工程承包给张金廷，欠付工程款，应承担连带责任。4、***在本案中的诉讼主体资格问题，本案中张金廷将工程承包给***，***带领5060个工人施工，***是包工头，***作为本案××是有主体诉讼资格的。5、***政府将工程发包给张金廷时应审查张金廷的承包资质，任何单位不能将工程发包给没有资质的个人，因***政府的违法发包造成的欠工程款纠纷，***政府应承担连带责任。

被申请人银兴公司辩称，1、关于委托书，银兴公司与2012年6月7日给张金廷出具的委托书，委托张金廷进行招投标施工活动，***政府提交的委托书是2012年6月1日的，当时工程还未中标，不可能涉及支付工程款，从时间上看，委托书是***政府伪造的，上面加盖的公章也是虚假的公章。在施工合同中有银兴公司的付款账户，如银兴公司是实际承包人，工程款应划入公司账户，而***政府没有工程款进入银兴公司账户。2、***人民法院（2014）夏商一初字第38号案件，已对公章进行了鉴定，是虚假的公章。3、***政府将保证金退还银兴公司账户，工程不是银兴公司施工，保证金应退还公司。涉案工程没有进行审计，对于欠付的工程款应由***政府承担。4、本案不存在银兴公司出借资质，自始至终公司一直问工程的施工情况，答复为因种种原因工程不再施工，后来***政府也没有与银兴公司联系，之后发生的事情银兴公司不知情。

被申请人王宝莲辩称，欠***人工费是事实，当时王宝莲给张金廷代工，给***出具的条。

被申请人张金廷未出庭亦未答辩。

本院再审认为，本案涉及发包人***政府与银兴公司、张金廷、王宝莲及***之间的法律关系以及涉案银兴公司公章真伪问题，原审判决并未查清，且本案在审理中依据另案租赁合同的鉴定意见直接认定本案银兴公司公章的真伪，属于认定基本事实不清。另外，本案中***起诉所依据的欠据出具人是李玉林，而不是王宝莲，应追加李玉林为本案第三人参加诉讼，进一步查清案件基本事实及李玉林与张金廷之间的法律关系。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销本院（2015）德中民终字第66号民事判决及山东省德州市德城区人民法院(2014）德城民初字第845号民事判决；

二、本案发回山东省德州市德城区人民法院重审。

审判长　　高继军

审判员　　张枭烈

审判员　　赵瑞玲

二〇一七年三月二十日

书记员　　于　岩