辽***建筑工程有限公司与朝阳市丰安房屋置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽13民终2211号 上诉人（原审原告）：辽***建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区联合乡***村，统一社会信用代码91211303552555389Q。 法定代表人：***，总经理。 委托代理人：***，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：朝阳市丰安房屋置业有限公司，住所地朝阳市双塔区南大街54-5号，统一社会信用代码91211302726863868U。 法定代表人***，董事长。 委托代理人：***，辽宁元策律师事务所律师。 委托代理人：***，男，1969年6月6日出生，汉族，该公司经理，住址辽宁省鞍山市合安县，现住辽宁省朝阳市双塔区。 原审第三人：***，男，1967年2月3日出生，汉族，个体工商户，住朝阳市双塔区。 委托代理人***，辽宁安途律师事务所律师。 上诉人辽***建筑工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2021）辽1302民初4141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 辽***建筑工程有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人针对于案涉房屋依法享有优先受偿权。2、上诉费用由被上诉人及原审第三人承担。事实与理由：（1）、被上诉人虽然辩称“不同意优先受偿权”，但其于2021年6月3日与上诉人签订一份协议书，其中第三条明确约定“甲方（被上诉人）以位于朝阳市双塔区××小区××号楼××号××抵顶工程价款10058770元，并配合乙方（上诉人）办理过户手续，乙方享有该二户房屋的优先受偿权。”（2）、第三人关于优先受偿权超过法定期限的论点属于无稽之谈。（3）、第三人提出的以及一审法院审查的上诉人提出执行异议被驳回的法律事实与本案不具有关联性。（4）、被上诉人与朝阳东北建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》，曾经约定****项目8＃、10＃、12＃--15＃楼由东北建安公司负责施工，但是因为规划变更，东北建安公司调整为施工4＃、10＃、12＃--15＃楼，庭审时已举示相关证据，一审法院最终形成观点时还以“涉案工程的施工主体既有朝阳东北建筑安装有限公司……”属认定事实错误。（5）、案涉8＃楼桩基础的检测报告中体现施工单位是朝阳固美建筑安装有限责任公司，与上诉人的诉讼请求及本案争议焦点不发生冲突。打桩与土建及后续工程是两个相对独立的施工程序，桩基础施工并不包含在《建设工程施工合同》的施工范围内，即使在工程总价款中冲减，也是工程甲方（开发方）外委，由具备专门桩基施工资质的公司完成。例如本案，8＃楼桩基础由被上诉人外委给具备打桩施工资质的固美公司完成，仅此而已。8＃楼的《建设工程施工合同》是上诉人与被上诉人签订的，施工合同范围内的全部工程项目是上诉人施工的，一审法院以此认为案涉工程涉及固美公司缺乏事实基础。（6）、一审法院允许***以第三人的身份参与本案诉讼活动，但是并没有固定***在****项目施工中的身份，到底是代表固美公司施工8＃楼桩基础？是部分工种接受上诉人的分包？是案涉工程的项目经理？还是部分工程的实际施工人？（7）、一审法院认定的东北建安公司与被上诉人签订的《建设工程施工合同》以及被上诉人出具的《情况说明》的日期与事实不符。综上，即使东北建安公司参与施工了****项目的其他工程，即使8＃楼桩基础是由固美公司施工的，即使***分包或实际施工了8＃楼钢筋、水电等工种，均不能成为影响上诉人针对8＃楼享有优先受偿权的理由。上诉人针对本案****工程8＃楼折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。一审法院认定事实、采信证据、适用法律均错误及不当，请求二审法院予以纠正。 朝阳市丰安房屋置业有限公司在二审中答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 ***在二审中答辩称：上诉人的上诉主张没有事实和法律依据。涉案的楼房实际施工人是本案的第三人，非上诉人，上诉人没有证据证明其是8号楼的实际施工人，也没有证据证明其主张的工程价款是施工8号楼所产生的债权债务。因此其对涉案8号楼两户房产主张优先受偿权缺乏事实和法律依据。原审第三人向法庭提供的相关证据能够证明上诉人此前所主张的对涉案的两户房屋的执行异议，已经被人民法院驳回，该判决已经生效，上诉人也并没有提出执行异议之诉。通过生效的判决也能够认定上诉人主张的优先受偿权是不存在的，且涉案的两户房产已经被双塔法院通过正常执行程序执行给了***，***把房屋又出售给了案外人***。原审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院依法维持原判。 辽***建筑工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告给付工程款10058770元本金及利息；二、确认原告享有8号楼101、201号房屋折价或拍卖、变卖所得价款的优先受偿权；三、由被告承担本案相关诉讼费用。事实与理由：原告为被告施工****小区，于2021年6月3日对账，被告累计拖欠原告工程款10058770元，并于当时签订《协议书》一份对上述事实予以确认，但被告至今未能按约履行 一审法院经审理认定事实如下：被告朝阳市丰安房屋置业有限公司是****建设项目8＃、10＃、12＃-15＃楼的建设单位，2013年10月1日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司作为发包人，朝阳东北建筑安装工程有限公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定被告朝阳市丰安房屋置业有限公司将****工程发包给朝阳东北建筑安装工程有限公司。合同价款壹亿壹仟玖佰万。2014年7月21日，该合同在朝阳市双塔区××房××乡建设局备案。2016年10月18日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司作为建设单位，朝阳固美建筑安装有限责任公司作为施工单位，与监理单位朝***建设工程监理有限公司共同签署****小区8＃楼复合地基、单桩检测方案，结论为满足设计要求。2016年10月1日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司作为发包人，原告辽***建筑工程有限公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定被告朝阳市丰安房屋置业有限公司将****工程8＃楼、10＃楼发包给原告辽***建筑工程有限公司。2018年8月28日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司出具证明，内容为：“***施工的****3＃楼、8＃楼项目，因朝阳市丰安房屋置业有限公司资金短缺，至今还拖欠***工程款（约欠柒佰余万元）”。2022年1月24日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司出具证明，主要内容为：我公司开发水御***亭小区期间，将8＃楼、10＃楼发包给辽***建筑工程有限公司，8＃楼中的土建、木工工程由永诺公司自行施工，钢筋、架子、水电工程由永诺公司转包给***施工，大部分工程款已经以抵顶工程款的方式向***支付完毕。第三人***对此证明不认可，称8＃楼工程实际施工人是第三人***，8＃楼工程均由其施工。另查明，朝阳东北建筑安装工程有限公司与朝阳市丰安房屋置业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，朝阳东北建筑安装工程有限公司于2018年7月12日向本院提出诉前财产保全申请并提供财产担保，本院于2018年7月13日作出（2018）辽1302财保54号民事裁定，内容为：将被申请人朝阳市丰安房屋置业有限公司所有的价值7847131元的财产予以查封。后我院又于2018年9月17日作出（2018）辽1302民初3371号民事裁定，裁定内容为：一、将被申请人朝阳市丰安房屋置业有限公司位于朝阳市双塔区××街产籍号ＩＸ-1-7-88Ｃ291号楼101、201房屋予以查封。该案本院于2018年9月18日作出（2018）辽1302民初3371号民事调解书，民事调解书生效后，朝阳东北建筑安装工程有限公司向本院申请强制执行，本院于2020年1月16日以（2020）辽1302执162号案件立案执行。执行过程中，我院于2020年4月13日作出（2020）辽1302执162号执行裁定，裁定评估、拍卖上述被本院查封的房屋。辽***建筑工程有限公司以丰安公司将****小区8号楼1-10轴商网作为工程款抵账给其公司为由，向本院提出执行异议，本院作出（2021）辽1302执异75号执行裁定书，裁定驳回辽***建筑工程有限公司的异议请求。裁定书已生效。2021年6月3日，被告朝阳市丰安房屋置业有限公司作为甲方，原告辽***建筑工程有限公司作为乙方，签署协议书，主要内容为，一、甲方开发朝阳市双塔区****小区，乙方为施工单位。二、现经双方结算，双方共同确认按乙方已完成的工程量计算，甲方应支付乙方工程价款10058770元。三、甲方以位于朝阳市双塔区××小区××号楼××号××抵顶工程价款10058770元，并配合乙方办理过户手续。乙方享有该二户房屋的优先受偿权。四、本协议未尽事宜，双方协商解决。 一审法院认为，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系。2021年6月3日，双方签署协议书，确定了尚欠工程价款10,058,770元。虽然当事人未提供有效的结算明细账，但对此欠款数额原、被告双方均认可，第三人***也未提出异议，本院不予否认。根据原被告及第三人举示的证据，涉案工程的施工主体既有朝阳东北建筑安装工程有限公司，也涉及朝阳固美建筑安装有限责任公司及原告辽***建筑工程有限公司，另外还涉及第三人，当事人均未举证证明各施工单位的经济关系、施工工程份额，在此情形下，原告径自请求确认对部分房屋享有优先权，证据不足，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告朝阳市丰安房屋置业有限公司于本判决生效之日起7日内，给付原告辽***建筑工程有限公司工程款10,058,770元，并自2021年6月3日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率给付利息；二、驳回原告辽***建筑工程有限公司其他诉讼请求。如未按照本判决制定期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费82,153元，由被告朝阳市丰安房屋置业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向朝阳市双塔区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告预交82,153元，应予退还。 ***二审期间提交新证据：证据一、木工组施工承包协议书一份，***证明一份，施工承包协议书一份，**工程结算单一份，土建组施工承包协议书一份，开发商开具的收款收据三张。欲证明：案涉8号楼是由第三人***施工建设的，与上诉人无关。辽***建筑工程有限公司质证意见：真实性存在异议。***、**本就是永诺公司的项目负责人，一审已经提交了相关证据。其二人的施工行为是永诺公司的施工行为。本组证据恰恰证明了永诺公司是8号楼的实际施工主体。朝阳市丰安房屋置业有限公司质证意见：同一审质证意见，二审不发表质证意见。本院认为该组证据具有真实性，合法性，关联性，本院予以采纳。证据二、（2021）辽1302执恢155号双塔区人民法院执行裁定书、***与***的售房合同，欲证明：案涉的两户房屋已经执行给了案外人***，并由***出售给***。辽***建筑工程有限公司质证意见：对该裁定的真实性没有异议，但对要证明的问题有异议。我方认为该裁定的形成程序违法，我方在诉讼期间已告知执行法院就执行房屋提起了优先受偿权诉讼，在此情况下，执行法院作出裁定明显程序违法。我方就涉案房屋采取了保全措施。现涉案房屋不具备过户条件，无论出售给任何主体，均无法办理房屋过户手续，完全符合执行回转的条件。第三人提交的第二组证据无法阻止上诉人获得涉案房屋的优先受偿权，且裁定和售房合同根本不影响第三人的利益，第三人将此作为证据明显存在其他用途。朝阳市丰安房屋置业有限公司质证意见：同一审质证意见，二审不发表质证意见。本院认为该组证据具有真实性，合法性，关联性，本院予以采纳。 本院对一审查明认定的事实予以确认。 本院经审理另查明：2022年3月30日，辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302执恢155号执行裁定书：一、将被执行人朝阳市丰安房屋置业有限公司所有的位于朝阳市双塔区××街××号（****），产籍号为ＩＸ-1-7-88Ｃ101、201房屋的所有权及相应的其他权利归接收人***所有，财产权自本裁定送达接收人***时起转移。二、接收人***可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。 本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。“本案中，涉案工程的施工主体既有朝阳东北建筑安装工程有限公司，也涉及朝阳固美建筑安装有限责任公司及上诉人辽***建筑工程有限公司，还涉及第三人***，上诉人未举证证明其施工工程范围及内容、施工工程份额。且案涉房屋的所有权及相应的其他权利已经于2022年3月30日被辽宁省朝阳市双塔区人民法院（2021）辽1302执恢155号执行裁定归接收人***所有，在此情形下，上诉人径自请求确认对案涉房屋享有建设工程价款的优先受偿权，缺乏事实和法律依据，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费82,153元，由上诉人辽***建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　白　石 审 判 员　　贲　娜 二〇二二年十月二十日 书 记 员　　杨　洁 法官助理　　（代）