朝阳丰宜农副产品开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省朝阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽13民终1464号 上诉人（原审被告）：朝阳丰宜农副产品开发有限公司，住所地朝阳市龙城区现代农业园区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，朝阳市龙城区朝龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：***，女，1966年8月29日出生，汉族，住朝阳市双塔区。 委托诉讼代理人：***，辽宁睿理律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年12月30日出生，汉族，现羁押于内蒙古锡林郭勒盟监狱。 委托诉讼代理人：**（系***女儿），1989年9月7日出生，汉族，住朝阳市双塔区。 原审第三人：辽***建筑工程有限公司，住所地朝阳市龙城区联合乡***村。 法定代表人：***，经理。 上诉人朝阳丰宜农副产品开发有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市龙城区人民法院（2021）辽1303民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 朝阳丰宜农副产品开发有限公司上诉请求：1、依法撤销(2021)辽1303民初1240号民事判决书中的第一、二、三、四项判决发回重审或依法改判；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人在龙城区现代农业园区建的综合楼，***是***，用的是第三人辽***建筑工程有限公司资质，所有的合同都是上诉人与***所签，但工程施工方是***，该工程所用的木材、钢筋、沙子、砖、塔吊、搅拌机等材料设备均由上诉人自己提供和租赁，该工程施工的人工费都是由上诉人直接拨给***，这有上诉人与***、第三人***签订的三***书，并且有与第三人***签订的合同，合同中明确说明，此工程款在工程实际竣工后，由上诉人到银行抵押贷款后给付，但直至现在此工程并未竣工，只是工程框架干完了，此工程其他的项目都没有干，包括水、电、窗户、门等什么都没有，一直处在未完工状态，因此上诉人也无法办理任何事情，一直到现在。此工程与被上诉人无关，根本未跟被上诉人发生关系，有关系也是被上诉人帮助第三人***。但如果此工程去掉人工费、木材款、钢筋款、沙子款、转款及塔吊、搅拌机租赁费，不知道还有多少费用是***的，但跟被上诉人肯定无关，可一审法院不顾事实，却把此工程款判决给了被上诉人，因此说一审法院认定事实不清，适用法律不当。 ***在二审中答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 ***在二审中答辩称：服从一审判决。 辽***建筑工程有限公司经本院传票传唤未到庭，未答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款本金400万元及利息（具体评估数额以鉴定结论为准）；2、诉讼费、保全费由被告承担。诉讼过程中原告变更第一项诉请：工程款本金为4,005,056.75元（工程款3,954,456.75元、评估费50,000元、鉴定人员出庭费500元），依法确认原告对涉案工程拍卖价款的优先受偿权，并自竣工之日起即：2016年8月31日起支付原告***利息。 一审法院经审理认定事实如下：2015年7月3日丰宜公司作为发包人与作为承包人的永诺公司签订一份合同协议书，将位于龙城现代农业园区朝阳丰宜农副产品开发有限公司研发综合楼发包给永诺公司。合同中约定;计划开工日期为2015年7月3日，计划竣工日期为2016年8月31日，总工期为180天，工程承包范围为包工包料，达到验收标准，工程总造价为11,000,000元。合同签订后，永诺公司将该工程转包与***，原告***以永诺公司的名义按照丰宜公司提供的图纸进行建设，现该涉案工程未结算、未验收、未办理产权证，但该工程确已投入使用。**，2016年8月25日案外人***、***等人以其亲属***在永诺公司承建的丰宜农副产品办公楼项目时，因加班结束后回到工地休息，次日死亡为由，将本案被告丰宜公司诉至法院。本院于2016年11月23日以追加该项目实际施工人为由，将本案原告***追加为（2016）辽1303民初1169号案件的被告，并于2017年4月21日作出（2016）辽1303民初1169号民事判决书，该判决书中本院认定事实如下：“．．．2015年7月永诺公司与朝阳丰宜农副产品开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定朝阳丰宜农副产品开发有限公司将研发综合楼包与永诺公司，永诺公司承包后转包与***．．．，本院认为，永诺公司将承包的工程包与没有资质的***．．．”，现该判决书已生效。2019年1月12日案外人朝阳开发***三联建筑器材租赁站以***未及时支付丰宜农副产品办公楼项目钢管、扣件、大头拐子等建筑器材的租赁费为由将其诉至法院。另**：本案原告***与第三人***曾系夫妻关系，2008年***与***已经办理离婚手续。 一审法院认为，本案的争议焦点为实际施工人是否为本案原告***。对于涉案工程的发包人为被告丰宜公司，承包人为永诺公司双方当事人无异议，本院予以确认。被告丰宜公司主张本案实际施工人为第三人***，并提供2016年4月1日丰宜公司与***签订的合同书复印件、欠条复印件等证据予以证明。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。被告丰宜公司明知道第三人***作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与其签订相关建筑工程合同，违反了法律、行政法规的强制性的规定，且该合同书及三方协议中“***”的签字经***确认后并非本人书写，经法院释明双方当事人未对其签字进行鉴定，故丰宜公司与***签订的合同书本院不予采信。本案实际施工人是否为***，还是第三人***。根据我院（2016）辽1303民初1169号案件中的询问笔录及民事判决书确认了***的身份为案涉工程的实际承包人。本院于2022年5月16日对案涉工程的监理**来作的询问笔录，**来表示：该案涉工程系***施工，在进材料、进货及施工期间的技术员、放线员、工人等都是***负责。同日对永诺公司的诉讼委托代理人***作的询问笔录，***表示：***挂靠永诺公司，借用其资质给案涉工程施工，但具体怎样施工不清楚。经***自述对于丰宜公司案涉工程只是帮忙，工程的实际施工人为***。通过上述证据，可以**永诺公司将其资质出借给了没有建筑资质的原告***施工，以永诺公司名义承包案涉的建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第三款：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未验收，但涉案工程已经交付给案外人朝阳中天中等职业技术学校，现该工程已投入使用，应视为工程已验收合格。现被告迟迟未给付工程款，已经侵害了原告的合法权益。原告请求被告按评估价款3,954,456.75元给付的诉讼请求，本院予以支持。被告未及时支付工程款，已损害了原告的合法权益，原告为此主张被告承担评估费50,000元及出庭人员费用500元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求对涉案工程拍卖价款的优先受偿的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条的规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。本案中，原、被告均未对逾期付款的时间有所约定，该涉案工程虽未验收，确已实际交付使用，双方当事人都无法确定具体交付的时间。原告主张涉案工程的工程款优先受偿权符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张被告自竣工之日起即2016年8月31日起支付利息的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：一、建设工程已实际交付的，为交付之日；二、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；三、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方当事人对于利息的给付时间未有约定，工程虽已投入使用，但无法确定交付时间，故原告应自起诉之日即2021年6月3日起，以工程款3,954,456.75元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。第三人永诺公司经本院合法传唤，未出庭亦未答辩，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条第三款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条的规定，判决：一、被告朝阳丰宜农副产品开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***工程款3,954,456.75元;二、原告***在工程款欠款3,954,456.75元范围内对龙城现代农业园区朝阳丰宜农副产品开发有限公司研发综合楼项目工程价款享有优先受偿权；三、被告朝阳丰宜农副产品开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告***鉴定费50,000元，出庭人员费用500元；四、被告朝阳丰宜农副产品开发有限公司以工程款3,954,456.75元为基数,自2021年6月3日至款项清偿之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算给付原告***利息；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38,840元（原告***系缓交），由被告朝阳丰宜农副产品开发有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向朝阳市龙城区人民法院缴纳38,840元，逾期未予缴纳依法强制执行。由原告***负担0元。保全费5,000元由被告朝阳丰宜农副产品开发有限公司负担。 朝阳丰宜农副产品开发有限公司二审期间提交新证据：2016年4月21日的人工费工程承包合同，欲证明此楼的实际施工人是***，并不是被上诉人***。***质证意见：属于复印件，不认可其真实性。这份承包合同我方不知情，对我方无任何法律效力。***质证意见：同意被上诉人意见。本院对一审**认定的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为实际施工人是否为本案被上诉人***。上诉人丰宜公司主张本案实际施工人为第三人***，并提供丰宜公司与***签订的合同书复印件、欠条复印件、三***书、***与***的人工费工程承包合同等证据予以证明。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。上诉人丰宜公司明知第三人***作为自然人，没有建筑施工企业的资质，与其签订相关建筑工程合同，违反了法律、行政法规的强制性的规定，且该合同书及三方协议中“***”的签字经***确认后并非本人书写，经一审法院释明双方当事人均未对其签字进行鉴定，故丰宜公司与***签订的合同书，原审法院不予采信并无不妥。本案实际施工人是被上诉人***，还是第三人***。根据龙城区人民法院（2016）辽1303民初1169号案件中的询问笔录及民事判决书确认了***的身份为案涉工程的实际承包人。原审法院于2022年5月16日对案涉工程的各方均认可其监理身份的**来作询问笔录，**来表示：该案涉工程系***施工，在进材料、进货及施工期间的技术员、放线员、工人等都是***负责。同日对永诺公司的诉讼委托代理人***作的询问笔录，***表示：***挂靠永诺公司，借用其资质给案涉工程施工，但具体怎样施工不清楚。经***自述对于丰宜公司案涉工程只是帮忙，工程的实际施工人为***。通过上述证据，可以**永诺公司将其资质出借给了没有建筑资质的被上诉人***施工，以永诺公司名义承包案涉的建设工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十四条第三款：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，案涉工程虽未验收，但涉案工程已经交付给案外人朝阳中天中等职业技术学校，现该工程已投入使用，应视为工程已验收合格。现被上诉人***请求上诉人按评估价款3,954,456.75元给付工程款及相应利息，原审法院予以支持并无不妥。原审第三人永诺公司经本院合法传唤，未出庭亦未答辩，应视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行负担。 综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款(一)**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38，840元，由上诉人朝阳丰宜农副产品开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　*** 审 判 员　　白　石 审 判 员　　贲　娜 二〇二三年五月三十日 书 记 员　　杨　洁 法官助理　　（代）