云南显昌建设工程有限公司、**劳动合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民二终字第85号

上诉人（原审被告）云南显昌建设工程有限公司。

住所地：昆明市度假区滇池路怡景园度假酒店培训中心办公楼。

法定代表人黄昌华，该公司总经理。

委托代理人吴涛，云南博奕律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）**，男，1971年10月13日出生，汉族，云南省昆明市人，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。

委托代理人高乾、代万斌，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南显昌建设工程有限公司（以下简称：显昌公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理确认的本案事实是：被告显昌公司于2011年12月20日登记成立，原告**于2013年11月15日向被告显昌公司杜姓工作人员的邮箱发送了电子邮件，该邮件的附件包含有合同及投放方案各一份，前述合同中记载内容为显昌公司委托案外人昆明正度文化传播有限公司在春城晚报上投放广告的具体方案，该合同甲方一栏有**签字，并加盖了被告显昌公司公章。显昌公司杜姓工作人员给**回复电邮，称前述投放方案计划已看过，请**与案外人胡望群商量后给出具体分析数据。后昆明春城晚报于2013年12月4日、2013年12月12日两次刊登了显昌公司的广告。被告显昌公司在本案审理中认可，前述杜姓工作人员及胡望群均系该公司工作人员。另，原告**参加了被告显昌公司于2013年12月28日在集材汇建材市场举行的店面开业活动。2014年1月3日、2014年1月13日，原告**分别以被告显昌公司名义与案外人谢绍忠、庞培孝签订了地板订购合同。被告显昌公司员工胡望群于2013年11月12日、2013年11月25日分别向原告**中国建设银行62×××60账号内汇入5000元、3000元。还查明，被告显昌公司许可经营项目中包含有建筑材料的销售。

原告**于2014年以被告显昌公司为被申请人向昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求仲裁：1、解除**与显昌公司之间的事实劳动合同；2、显昌公司支付**2014年2月至2014年5月的工资20000元；3、显昌公司支付**2013年10月至2014年5月两倍工资40000元；4、显昌公司支付**经济补偿金5000元；5、显昌公司赔偿**未缴纳社会保险的损失4800元；6、仲裁费由显昌公司承担。该仲裁院于2014年6月26日作出驳回**全部请求的仲裁裁决，后**对该仲裁裁决不服，诉至法院，请求判令：1、解除原、被告之间2013年9月1日至2014年5月8的事实劳动合同；2、被告支付原告2014年2月至2014年5月的工资20000元（每月5000元）；3、被告支付原告自2013年10月至2014年5月双倍工资40000元（每月5000元）；4、被告支付原告经济补偿金5000元；5、被告赔偿未依法为原告缴纳社会保险费的经济损失4800元（每月600元，计算8个月）；6、被告承担本案诉讼费。

原审法院认为：本案争议焦点是：一、原、被告之间是否存在事实劳动关系以及具体时间？二、**的各项仲裁请求是否符合法律规定？

针对第一个争议焦点：事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。首先，在本案中，案外人昆明正度文化传播有限公司与被告显昌公司签订的广告发布业务合同中，原告**在被告显昌公司加盖印章处进行了签字，且原告**参加了被告显昌公司的开业，及原告**以被告显昌公司名义对外签订了地板订购合同，从前述情形来看，原、被告之间存有建立劳动关系的合意。其次，原告**从事的地板销售系被告显昌公司的业务组成部分。最后，被告显昌公司员工胡望群于2013年11月12日、2013年11月25日分别向原告**中国建设银行62×××60账号内汇入5000元、3000元，表明被告显昌公司向原告**支付了劳动报酬。综上，原告**与被告显昌公司之间有建立劳动关系的合意，**接受显昌公司的管理、监督，**提供销售地板的劳动行为系显昌公司业务的组成部分，显昌公司向**支付了劳动报酬，故原、被告之间存在劳动关系。另，关于被告显昌公司抗辩原、被告之间签订有加盟合同，原告**系被告显昌公司的加盟商而非劳动者，被告显昌公司仅向法院提供的加盟合同，未提交在销售过程中的发货、送货、销售地板后款项如何结算及利润分配等证据，而**未登记注册设立公司，亦未登记设立个体工商户，不宜认定双方系加盟商关系。通过前述评析已确定原、被告之间符合认定劳动关系的构成要件，在被告抗辩双方系加盟关系，但提交证据不足以证明的情形下，对被告的前述抗辩理由不予采信。原、被告双方对建立劳动关系的具体时间均未提交证据加以证明，在原告已提交证据证明双方成立劳动关系，且原告**陈述双方2013年9月1日起至2014年5月期间存在事实关系的情形下，被告对前述时间不予认可，被告对此负有举证责任。被告在本案审理过程中针对其抗辩理由，未提交证据加以证明，故确认原告**自2013年9月1日起至2014年5月期间存在事实关系。

针对第二个争议焦点：1、原告**主张解除原、被告之间建立的事实劳动关系。通过前述评析，已确认原告**自2013年9月1日起至2014年5月期间与被告显昌公司存在事实劳动关系，而**自2014年6月未向显昌公司提供劳动，该公司亦未向**发放劳动报酬，双方建立的前述时间段劳动关系客观上已经未履行，故对原告的该部分主张不予支持。

2、原告**主张2014年2月至2014年5月期间的工资20000元。原告**主张该期间每月工资为5000元，但原、被告双方在本案审理过程中均未提交证据加以证明，对该工资标准不予采信。被告显昌公司对已经向原告**足额支付了工资负有举证责任，但在本案审理过程中未提交证据材料，其应承担举证不能的诉讼后果。结合原告**在被告显昌公司从事销售的客观情况，参照《2014年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》中国有经济单位在岗职工平均工资确定为本案原告**工资标准，即原告**2014年2月至2014年5月的工资为：48997元／年÷12月×4月=16332元。

3、原告主张2013年10月至2014年5月的双倍工资40000元。通过审理已确认原、被告双方2013年9月1日至2014年5月期间存在事实劳动关系，且劳动关系存续期间双方未签订书面劳动合同，故被告显昌公司应向**支付2013年10月1日起至2014年5月止未签订书面劳动合同的双倍工资。原告**主张该期间每月工资为5000元，但原、被告双方均未提交证据证明**前述期间的月工资，故仍参照国有经济单位在岗职工平均工资为双倍工资计算标准，该期间未签订书面劳动合同的双倍工资应为4083元／月×8月=32664元。

4、原告主张经济补偿金5000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，原告**主张被告显昌公司支付经济补偿金，应符合前述法律规定，但原告**未提交符合前述法律规定的证据，故对该部分主张不予支持。

5、原告**主张被告赔偿未依法为原告缴纳社会保险费的经济损失4800元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，原告**主张的该部分损失需证明社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，但在本案中原告未提交能证明该事实的证据，故对该部分诉讼请求不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、二十六条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南显昌建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付原告**2013年10月至2014年5月期间未签订书面劳动合同的两倍工资差额32664元；二、被告云南显昌建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付原告**2014年2月至2014年5月的工资16332元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。

原审判决宣判后，上诉人显昌公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，即上诉人无需支付被上诉人2013年10月至2014年5月期间的双倍工资差额32664元及2014年2月至2014年5月的工资16332元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：被上诉人是否是上诉人员工存在诸多疑点，原审法院在未进一步查清该事实的情况下，就武断的认为上诉人与被上诉人有建立劳动关系的合意，被上诉人接受上诉人的管理、监督，被上诉人提供销售地板的劳动行为系上诉人业务的组成部分，上诉人向被上诉人支付了劳动报酬，属认定事实严重不清；原审法院认为上诉人与被上诉人建立劳动关系的举证责任在上诉人一方错误，本案明显不属于相关法律、法规规定的举证责任倒置的情形，原审法院苛求上诉人证明一个自己没有的行为，显然是适用法律错误，也不符合公平原则；原审法院认为上诉人对工资标准负有举证责任，亦不属于举证责任倒置的情形，上诉人劳动仲裁时已按仲裁院的要求在规定时间内提交了工资表原件，并对工资如何发放进行了详细说明，而原审法院在事实未查清楚的情况下，苛求上诉人提交已无法提交的证据，从而判决上诉人承担举证不能的责任，亦属适用法律错误；原审法院否定上诉人与被上诉人之间的加盟关系，认定双方签订的加盟合同无效无法律依据。综上，原审判决认定事实严重不清，适用法律明显错误，请求二审法院予以改判。

被上诉人**答辩称：被上诉人提交的证据能够形成完整的证据链证实双方存在劳动关系，劳动者没有任何生产资料，是出卖劳动力赚钱。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

对于原审认定的案件事实，上诉人对“原告**于2013年11月15日……具体方案”有异议，认为现有证据无法证明该事实，广告方案上无公司印章及杜姓工作人员签字认可；对“显昌公司杜姓工作人员给**回复电邮，称前述投放方案计划已看过”不认可，认为无证据证明QQ是谁的；对“原告**参加……店面开业活动”有异议，认为被上诉人提交的视频无法播放，是否参加了开业无法确认。对此，被上诉人认为原审认定正确。此外，双方当事人对于原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。

上诉人针对所提异议及上诉请求提交：工资表、社会保险费电子缴费凭证，欲证明上诉人发放工资是从法人账户划出，工资表及社保缴费凭证上均没有被上诉人。并重申：QQ聊天记录和邮件，欲证明没有2013年11月15日发邮件这个事实；仲裁裁决书，欲证明提交给仲裁庭的工资表中并无被上诉人名字，被上诉人并非上诉人工作人员。经质证，被上诉人对工资表、社会保险费电子缴费凭证的证据三性不认可，对QQ聊天记录和邮件、仲裁裁决书的证据三性认可，证明目的不认可。本院认为，工资表系上诉人单方制作，其上所载发放工资的员工信息并不完整，即上诉人认可也为其公司的杜姓工作人员在该表上也无反映，加之该工资表系复印件，真实性无法核实，不予采信；社会保险费电子缴费凭证显示缴费人数与工资表所载人数不相符，且系复印件，真实性无法核实，不予采信；QQ聊天记录和邮件能有效证明被上诉人在2013年11月15日发过邮件，予以采信；仲裁裁决书能有效证明本案仲裁的具体情况，且被上诉人对其证据三性认可，予以采信。

综上，因上诉人对其所提异议事实未能进行有效举证，故本院不予确认。本案经本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否形成事实劳动关系？上诉人的上诉请求能否成立？

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，上诉人主张其与被上诉人之间并非事实劳动关系而系加盟关系，被上诉人主张其系上诉人工作人员，与上诉人存在事实劳动关系。从当事人提交的QQ聊天记录和邮件、广告发布业务合同、地板工程客户订购合同等证据所载内容来看，已足以证明被上诉人与上诉人之间形成事实劳动关系，被上诉人作为上诉人工作人员，实际接受上诉人的管理和监督，提供的劳动亦属上诉人业务的组成部分，故原审法院据此认定双方存在事实劳动关系正确。被上诉人主张双方于2013年9月1日至2014年5月间存在事实劳动关系，但2014年2月24日双方又签订了加盟合同书及经销确认书，故在此情况下，双方的事实劳动关系应截止于2014年2月23日，自2014年2月24日起双方间形成加盟关系，原审法院对此所作认定有误，本院予以纠正，确认双方形成事实劳动关系的起止时间应为2013年9月1日至2014年2月23日。对于上诉人是否应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，被上诉人于2013年9月1日进入上诉人处工作，双方未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，上诉人应向被上诉人支付2013年10月至2014年2月23日的双倍工资。因双方当事人对于被上诉人的月平均工资数额均未提交有效证据予以证实，原审法院参照国有经济单位在岗职工平均工资为标准认定上诉人应支付被上诉人未签订书面劳动合同双倍工资差额并无不当，但计算期间有误本院予以纠正，上诉人实际应向被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额为4083元/月×4月＋4083元/月÷21.75天×12天=18585元。被上诉人主张2014年2月至2014年5月期间的工资，因2014年2月24日双方间已形成加盟关系，故上诉人只需支付被上诉人2014年2月1日至2月23日期间的工资，即4083元/月÷21.75天×12天=2253元。对于被上诉人主张的经济补偿金及上诉人未依法为其缴纳社会保险费的经济损失，因无相应的法律依据，原审法院对此未予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，但所作处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

一、撤销昆明市西山区人民法院（2014）西法民初字第3808号民事判决；

二、上诉人云南显昌建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付被上诉人**2013年10月至2014年2月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额18585元；

三、上诉人云南显昌建设工程有限公司自本判决生效之日起五日内一次性支付被上诉人**2014年2月1日至2014年2月23日的工资2253元；

四、驳回上诉人云南显昌建设工程有限公司的其他上诉请求；

五、驳回被上诉人**的其他诉讼请求。

一审诉讼费5元、二审诉讼费10元，共计15元，由上诉人云南显昌建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审　判　长　张　楚

审　判　员　金　馨

代理审判员　李　蕊

二〇一五年四月三日

书　记　员　桂小涵