某某、河南平高电气股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2160号 上诉人（原审原告）：***（又名：***），男，1986年7月24日出生，汉族，四川省南部县南隆镇枣儿陡口子村村民，住青海省西宁市城中区。 委托诉讼代理人：**，四川英特信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河南平高电气股份有限公司，住所河南省平顶山市南环东路22号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，河南天基律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，男，1986年5月15日出生，汉族，青海省西宁市城北区居民，住青海省西宁市城北区。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国网青海省电力公司超高压公司（曾用名：国网青海省电力公司检修公司），住所青海省西宁市城中区总寨镇城南新城大道131号。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，青海磐佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，青海鑫辰律师事务所律师。 上诉人***、河南平高电气股份有限公司（以下简称平高公司）、**因与被上诉人国网青海省电力公司超高压公司（以下简称国网公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2022）青0121民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．撤销原判并依法改判支持其一审全部诉求；2．各被上诉人共同承担本案一、二审诉讼费、保全费、担保费。事实与理由：1．***与**于2020年5月9日签订的《协议》中涉及的已支付金额不属实，**及其合伙人**的转账记录显示，截止2020年5月9日***总计收到**付款450651元，并非516400元，一审对该部分事实认定有误；2．国网公司在一审答辩及质证过程中均明确表示尚欠平高公司工程款未付清，一审判决认定被上诉人认可结算完毕，从而判决国网公司不承担责任错误，且***主张的是劳务费，故可以突破合同相对性向发包方主张，国网公司理应在欠付总承包方平高公司工程款范围内承担连带责任；3．一审依据军辉公司向平高公司出具的《情况说明》，同意平高公司扣除30000元，从而判决将该30000元从***的劳务费用中扣除，无事实和法律依据。案涉工程价款未超出***的合同价，未完成工程已经在结算中予以扣除，不应当再行重复扣除。该《情况说明》系各被上诉人之间为逃避债务而相互作证，不应采信，且平高公司与军辉公司签订合同，后又补充协议改变合同价款，该协议未提供原件，不具有真实性。综上，请求二审依法改判支持其一审全部诉求。 平高公司上诉请求：1．撤销原判第二项并改判平高公司不承担责任；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．一审法院认定平高公司存在违法转包，进而认定平高公司应承担连带责任，属于事实认定错误。案涉工程中，平高公司负责项目的调试以及未完成的工程，不存在整体转包；2．一审法院认定平高公司存在违法转包或分包，据此认定平高公司承担连带责任，缺乏法律依据。平高公司和军辉公司存在合同关系，**与***存在合作关系，平高公司与**、***不存在合作关系。平高公司已经将所有工程款项向军辉公司支付完毕，不应就**对***的债务承担责任；3．即便一审法院认定平高公司应承担连带责任，应同时判决平高公司清偿完毕后有权向军辉公司和**追偿。 **上诉请求：1．撤销原判并改判驳回***的全部诉讼请求；2．本案一、二审案件受理费、保全费由***承担。事实与理由：1．**与***签订的《施工合同》第十条中约定：承包人在总承包价款上支付承包人税金及管理费50000元。可见双方对税金的承担有明确约定。国网公司与平高公司签订的《施工合同》、平高公司与军辉公司签订的《施工合同》中均明确约定案涉工程发包价格为含税价格，平高公司向国网公司开具了增值税专用发票，军辉公司也向平高公司开具了增值税专用发票，该税票因**借用军辉公司的资质，实际税金由**承担；2．本案合同虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中***亦按照双方合同主张劳务费，故《施工合同》中约定支付税金符合双方约定，应由**承担；3．本案并非纯劳务分包合同纠纷，**与***签订的《施工合同》中约定的承包方式为包工包料，双方签订的合同中包含材料，合同第十条约定，现场已到材料和已发生工程量由双方协商支付。在***入场前，**已经采购了部分材料进场并进行了部分施工，相关款项**已经支付，故应从***的工程款中扣除。一审法院认为本案为劳务合同，故对**垫付材料费不予处理，没有任何依据；4．**与***签订的合同总价为720000元，**合计支付***工程款573000元，***应当承担税金及管理费50000元及工程未完成需扣除合计30000元，另**前期进场的材料费合计115013元应当由***承担，计算所得**超付***工程款48013元，故**不欠付***工程款亦不存在支付利息的问题；5．一审认定利息起算日期为2021年1月19日无事实依据，适用法律错误。***未与任何人结算，一审将军辉公司向平高公司出具《情况说明》视为结算日期无任何依据，计算利息应当从起诉之日起计算。综上所述，恳请二审法院查清事实后依法改判。 ***向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令**、平高公司、军辉公司、国网公司共同向其支付拖欠劳务工程款210749元，并支付劳务工程款利息资金，以210749元为基数，按照同期银行贷款利率的4.35％，从2020年10月31日起算至实际给付之日止；2．本案诉讼费用及其他费用由**、平高公司、军辉公司、国网公司共同承担。 一审法院经审理认定事实如下：2019年国网公司对案涉的33OKV花园变电站#1、#2主变加装固定式泡沫灭火装置工程，330KV***变电站#3、#4主变加装固定式泡沫灭火装置工程进行公开招标，平高公司中标，双方于2019年6月3日签订了两份《施工合同》，合同约定将上述两个工程承包给平高公司，承包范围为：对国网公司330KV花园变电站#1、#2，***变电站#3、#4主变加装固定式泡沫灭火装置，进行灭火系统设计及设备管道安装等，并将灭火装置信号及火灾自动报警信号上传至监控后台及调控中心。双方还对承包方式、合同价格、工期、违约责任等做了详细的约定。后平高公司作为发包方，军辉公司作为承包方，双方签订了两份《（检修／技术改造）施工合同》和《补充协议》，合同约定将上述两个工程项目承包给军辉公司，并且对承包范围、承包方式、合同价格、工期、违约责任亦做了详细的约定。同时国网公司、平高公司及军辉公司之间签订的四份施工合同中都约定了未经甲方书面同意，乙方不得将项目分包给第三方。2019年10月3日，**作为发包方，***作为承包方，双方签订了《施工合同》，合同约定将上述***及花园变电站泡沫消防改建项目承包给***，合同价款为72万元，并且约定了支付方式等其他各自的合同义务。合同签订后，***如约进行施工，期间**向***陆续支付了部分费用，至2020年5月9日达成协议并由***出具收条，写明截止2020年5月9日其已收到工程款516400元。对于剩余合同价款双方未达成协议，***于2022年2月24日起诉至法院，提出上述诉讼请求。一审庭审中***主张**未付劳务费为210749元，**辩称已超额48013元支付劳务费。 另查明，**在平高公司与军辉公司签订的合同中为军辉公司的负责人，实际上**借用了军辉公司的资质与***签订了施工合同。 一审法院认为，本案平高公司作为承包人，将承包工程转包给军辉公司，**借用了军辉公司的资质，又将工程转包给***，**的转包行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”的规定，该转包合同应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***起诉国网公司、平高公司、**以及平高公司并追加军辉公司为被告符合法律规定。因国网公司、平高公司认可工程款已结算完毕，故***要求国网公司支付劳务费的要求无法律依据，不予支持。平高公司未经发包人国网公司的书面同意，将工程转包给军辉公司，**借用军辉公司的资质，以自己的名义对案涉工程进行分包，属于违法分包，根据上述法律规定，对于***要求平高公司、**、军辉公司承担给付劳务费的主张予以支持。 2020年5月9日**与***签订了《协议》，且由***出具收条，说明***已经确认收到的款项为516400元；***对于**及案外人**于2020年6月3日至2020年11月8日微信给付的27300元、2020年6月12日中国建设银行转账的15000元、2020年8月14日至2020年12月5日给付的14300元予以认可，故***实际收到的劳务费为573000元。关于**辩称需要扣除合同中约定的50000元税金及管理费的主张，因其与***签订的《施工合同》无效，该条款亦属无效，故对该辩称不予支持。关于**辩称因涉案工程部分未完成，需要扣除30000元的主张，经国网公司、平高公司、军辉公司审核结算确认，因案涉两个工程收尾工作未完成需扣除部分费用，2021年1月19日军辉公司向平高公司出具情况说明，并且同意扣除合同价款中的30000元；***主张涉案工程已经完工，但是未提交竣工验收的证据予以佐证，故关于**扣除费用的辩称予以支持。 关于**先入场的材料款是否应该予以扣除的问题。**、***均认可本案为劳务合同纠纷，对于**主张的材料款不予处理。 关于***主张的资金占用期间利息是否应当予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的为当事人起诉之日。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，故对***要求**承担利息的请求，予以支持，军辉公司向平高公司出具情况说明的时间为2021年1月19日，故认定双方的结算日期为当日。 综上，***与**的合同价款为720000元，已支付费用为573000元，扣除未完工的工程量价款30000元，现尚欠117000元未支付。遂判决如下：一、**在本判决生效之日起十日内给付***劳务费117000元，并以117000元为基数，从2021年1月20日起按照同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止；二、河南平高电气股份有限公司、山东军辉建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4456元，保全费1572元由**承担。 本院二审期间，**提交山东增值税专用发票复印件两张，拟证明其以军辉公司名义给平高公司开具发票缴纳税款79943.12元。经***质证认为，对证据的三性不予认可，且开具发票缴纳税款与其无关。国网公司认为与其单位无关，不发表质证意见。平高公司对证据予以认可。军辉公司认可税款由**缴纳的事实。本院认为，该证据系复印件对其真实性无法核实，且该证据证明的方向与本案无关。其他各方当事人均未提交新证据。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案案由应为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；二、***主张的工程款数额应当如何认定；三、平高公司应否承担连带责任。 一、本案案由应为劳务合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷。劳务合同是指一切与提供劳动服务有关的协议，即一方向另一方提供劳动力，另一方按照劳动力单价和工时数量支付相应的劳务报酬。建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人或者分包人以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成建设工程，发包人依据施工合同、工程竣工资料、双方确认的工程量等与承包人进行结算后支付工程价款。本案中，**与***签订的《施工合同》约定的权利义务符合建设工程施工合同的形式要件，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。 二、***主张的工程款数额应当如何认定。***称其收到的工程款为509251元，非一审法院认定的573000元。其已经完成全部工程量，不同意扣除未完工的工程价款30000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，***因未提供证据推翻一审判决认定的事实，故本院不予采信。对于**主张的***应承担前期入场的材料价款及税款、管理费的诉求在一审时未提出反诉，**可另行起诉。关于欠款利息，国网公司、平高公司于2020年2月进行了案涉工程结算，且军辉公司向平高公司出具情况说明的时间为2021年1月19日，故一审法院确定结算日期为当日并计算利息并无不当。 三、平高公司应否承担连带责任。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，平高公司作为承包人未经发包人国网公司的书面同意，将工程转包给军辉公司，**将案涉工程转包给***，导致合同无效，平高公司亦存在过错，应对违法转包的法律后果承担连带责任。 综上，上诉人***、平高公司、**的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4456元，由***、河南平高电气股份有限公司、**各负担1485.3元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　冰 审 判 员　　马轶强 审 判 员　　**措 二〇二三年八月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　星全花