江苏省江豪工程项目管理有限公司与南通高新技术产业开发区投资建设服务中心建设工程监理合同纠纷一审民事判决书

江苏省南通市通州区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏0612民初2944号

原告：江苏省江豪工程项目管理有限公司，住所地江苏省南通市港闸区市北科技城永福路10号江豪大厦。

法定代表人：朱烨军，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：冯淑萍，北京大成（南通）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐婧，北京大成（南通）律师事务所律师。

被告：南通高新技术产业开发区投资建设服务中心，住所地江苏省南通市通州区朝霞路88号区行政中心内。

法定代表人：华璇，主任。

委托诉讼代理人：葛志军，江苏清心律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹春妍，江苏清心律师事务所律师。

第三人：上海斯美科汇建设工程咨询有限公司，住所地上海市杨浦区黄兴路1725号2202-2203室。

法定代表人：蒋纪新，董事长。

委托诉讼代理人：徐烨，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈午雄，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

原告江苏省江豪工程项目管理有限公司（以下简称江豪公司）与被告南通高新技术产业开发区（即原通州经济开发区）投资建设服务中心（以下简称高新服务中心）、第三人上海斯美科汇建设工程咨询有限公司（以下简称斯美科汇公司）建设工程监理合同一案，本院于2020年5月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人及第三人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：判令被告高新服务中心支付原告监理费191044.8元。事实与理由：2009年7月，被告与第三人签订监理合同，约定被告委托第三人按建设监理合同要求进行通州开发区2009年市政建设工程的建设监理；委托人支付监理人的报酬按施工合同中标价（不含预留金）0.918%计算，一期施工工程监理项目:鹏程大道西段合同价4998.2799-200=4798.2799万元;二期施工监理项目按现场实际监理情况确定。2010年3月1日,被告与第三人签订《通州经济开发区2009年市政建设工程监理补充协议》。约定二期工程监理报酬及支付时间按2009023-1《工程建设监理合同书》专用条款第十条执行。二期工程合同价：（文盛路合同价约1100万元，金山路合同价约620万元；大连路约560万元）。2009年7月1日，第三人与原告签订《监理项目劳务合作协议书》，约定乙方（原告）承担并履行甲方（第三人）与委托人签订的监理合同中所有的职责、权利和义务。甲方同意按监理合同总价的85%（各税）支付给乙方监理报酬。合作协议书签订后，原告进场监理。案涉一期、二期工程于2010年通过竣工验收。根据合同约定，被告应支付第三人监理费647699.77元，但被告仅支付第三人监理费43万元，尚欠第三人监理费217699.77元，根据原告与第三人的合作协议约定，第三人应支付原告监理费550544.8元，现已支付359500元（含税），尚欠原告监理费191044.8元，原告多次向第三人催款，但其既不向被告主张权利也不向原告付款。原告认为，原告与第三人的监理项目劳务合作协议书，名为合作实为转包，原告系实际监理人。第三人怠于行使到期债权，损害了原告的利益，望判如所请。

被告辩称：1.就被告与第三人之间签订的建设工程委托监理合同不持异议，但对于第三人将工程转包给原告这一事实不清楚，原告是否为工程实际监理人由法院审查认定。2.案涉道路工程虽均通过竣工验收，但一期工程监理项目鹏程西段道路竣工验收后即出现多处大面积拱起的质量问题，致使工程返工，根据被告与第三人签订的监理合同与补充协议，第三人应该根据合同约定履行义务承担责任，包括对全部工程的施工质量和工程上使用的材料予以监督。同时，根据被告与第三人签订的合同及协议，监理费支付时间为单项工程进展达到一半以上，支付至单项工程监理报酬的30%，单项工程竣工验收合格后支付单项工程监理费的50%。余款待单项工程审计结束后一次性付清。现案涉工程金山路、文盛路、大连路工程审计完成，但鹏程大道因质量问题，工程返工，工程审计未完成，监理费支付条件未成就，故双方约定的付款条件未成就，请求驳回原告诉请。

第三人陈述：1.对原告的第一项诉请，应该根据工程实际情况确定费用为217699.77元，其中包含原告要求的191044.8元。2.原告所述基本事实吻合，但是说原告与第三人名为合作实际为转包不予认可。通过合作协议书，由原告负责监理工作，第三人派出总监理师参与，双方是合作关系，不是转包关系。3.监理合同与协议书签订后，监理工作与责任由原告承担，第三人已经收到被告支付的43万元监理费，亦按比例给付了原告，剩下监理费不能按被告说的出现质量问题不予支付。整个工程监理费是647699.77元，已经支付43万元。竣工验收后被告就应该支付监理费，审计仅是一个审批确认的流程，即使有质量问题，只是整改，不影响审计。4.原告曾在上海法院起诉第三人，现已经妥善解决，确认了原告与第三人之间的合作关系，确认了原告应该完成监理工作，原告自行向被告主张未收的监理费，不管收到与否均与第三人无关。原告与第三人的劳务合作协议约定协议管辖，现上海法院已经口头裁定原告撤诉，原告与被告之间的纠纷与第三人无关。第三人同意原告向被告主张相关监理费，但被告支付的监理费应为217699.77元，再由第三人支付给原告191044.8元。

本院经审理认定事实如下：2009年7月，第三人斯科美汇公司（监理人）与被告高新服务中心（发包人）签订《工程建设监理合同书》，约定高新服务中心将通州开发区2019年市政建设工程发包给斯科美汇公司监理，监理费估算为70万元整，由发包人按附加协议条款约定的方式、时间向监理人结算支付，监理费=单项工程合同价（不含预留金）×监理费率（0.918%）+各种奖励-各种罚款，一期施工工程监理项目：鹏程大道西段合同（中标）价4998.2799万元-200万元=4798.2799万元；双方还约定了监理的工作内容、监理费的支付期限及其他权利义务。2010年3月1日,第三人与被告签订《监理合同补充协议》,就2009年市政建设工程二期工程的具体内容约定如下:二期工程监理服务期限按照原《建设工程委托监理合同》约定的条款实施。二期工程监理报酬及支付时间按《建设工程委托监理合同》专用条款第十条执行。监理费=单项工程合同价（不含预留金）2280万元×监理费率（0.918%）+各种奖励-各种罚款（文盛路合同价约1100万元；金山路合同价约620万元；大连路合同价约560万元，共计约2280万元）。监理服务费支付时间及方式按原《建设工程委托监理合同》执行。其余未尽事宜按原《建设工程委托监理合同》执行。

2009年7月1日，第三人斯美科汇公司（甲方）与原告（乙方）就通州经济开发区市政建设工程监理项目签订《监理项目劳务合作协议书》，约定乙方应按国家和项目所在地建设监理有关规定，组织人员实施现场全过程监理，确保工程质量合格或优质，甲方在项目监理过程中应及时做好监理收费工作，并按本协议第4款规定，支付乙方监理酬金。乙方应承担并履行甲方与委托人签订的监理合同中所有的职责、权利和义务，由此引起的现场监理一切责任应由乙方承担。甲方同意按监理合同总价的85%（各税）支付给乙方，作为乙方支付受聘人员劳务支出以及现场办公费、差旅费、平行检测费等费用之垫付款，按监理合同监理费支付比例，每收到一次，支付给乙方一次，直到结清为止。

后在工程施工过程中，原告派人实施了监理。2010年，鹏程大道一标段、文盛路、金山路、大连路均通过竣工验收。

工程竣工验收后，被告发现鹏程大道出现大面积拱起，工程部分返工后，又出现质量问题。2013年3月，上海同济建设工程质量检测站进行了弯沉、平整度、取芯、化学分析等试验检测，作出试验报告。检测结果统计显示，上述检测各项所占比例（合格）较低。

2014年12月、2017年1月，案涉工程各路段审计结算，其中文盛路工程审计结算价为11454572.42元；金山路工程审计结算价为5936417.27元；大连路审计结算价为5135530.73元。鹏程大道项目至今未予审计。

又查明，原告曾于2019年在上海杨浦区法院起诉第三人【案号（2019）沪0110民初13898号，案由：其他合同纠纷】，在该院的谈话笔录中，第三人表示愿意配合原告以代位权或债权转让的形式向建设单位索要监理费，原告亦表示如要不到款，不会向第三人任何索要监理费。后双方和解，原告撤回起诉。

被告已支付第三人监理费430000元，原告至今已拿到监理费359500元。

本院认为，第三人与被告所签订的监理合同不违反法律禁止性规定，合同有效；被告与原告所签订的合作合同，被告认为其与原告系合作关系，原告认为系监理转包关系，被告未有证据证明其派人对原告的监理工作进行了管理，连被告的监理工程师姚荣明的签名也是原告征得被告同意后，由原告工作人员代签的，故原告与第三人的监理合作协议实际是监理转包合同。现原告作为监理的工程早已竣工，故原告主张监理费，本院应予支持。被告认为原告监理的鹏程大道工程因质量问题至今未能审计，原告监理存在问题，故监理费不能支付，本院认为，原告按监理工作内容及程序已完成监理，所涉工程业已竣工验收且已交付使用，在竣工验收两年后，被告委托上海同济建设工程质量检测站对鹏程大道进行了检测，现被告再以质量不合格为由不支付监理费没有依据。原告与第三人在上海法院诉讼时和解，第三人配合原告诉讼或原告提起代位权诉讼，现原告提起代位权诉讼，第三人要求被告支付监理费给第三人，再由第三人提成后支付原告没有依据，本院难以支持。根据第三人与被告签订《工程建设监理合同书》、《监理合同补充协议》约定，原告主张鹏程大道西段合同造价4798.2799万元（4998.2799万元-200万元），文盛路合同造价1100万元，金山路合同造价900万元，大连路合同造价257.2732元，原告提供了第三人与被告签署的合同及协议以及竣工验收证明单，本院认为，第三人与被告签订的合同及协议对双方具有约束力，原告主张的合同价高于双方约定的合同价的，按双方约定的合同价确定；原告主张的合同价低于双方约定的合同价的，遵照原告的主张确定。原告主张以大连路合同造价257.2732元计算监理费，本院予以支持；原告主张金山路合同造价900万元，其提供了竣工验收证明单，但该证明单仅能证明竣工验收的时间及工程的质量，并不能充分证明合同造价，故本院对原告主张的金山路合同价按被告与第三人约定的620万元确定，因此，被告应支付的监理费为62.1996万元[（4798.2799万元+1100万元+620万元+257.2732万元）×0.918%]，因第三人支付给原告的监理费系按总监理费的85%支付的，故原告应得的监理费为52.8697万元（62.1996万元×0.85），扣除原告已实际得到的35.95万元，被告尚应支付16.9197万元。对于第三人辩称，监理费应由被告按合同约定支付给第三人，再由第三人支付给原告的意见，本院认为，原告诉讼后，第三人辩称原告与被告的纠纷与第三人无关，且第三人同意原告向被告主张的诉请，现原告仅要求被告支付原告应得的部分，本院予以支持；若第三人认为被告应将监理费支付给第三人，再由第三人扣除部分后支持给原告，第三人可另行主张权利，本案中对第三人的该辩称，本院不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：

一、被告南通高新技术产业开发区投资建设服务中心于本判决生效后十日内支付原告江苏省江豪工程项目管理有限公司监理费16.9197万元；

二、驳回原告江苏省江豪工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2060元,由原告负担236元，被告负担1824元。。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费4120元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。

审判员　　步静宜

二〇二〇年八月十九日

书记员　　季　燕