周乐、北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司劳动争议二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终11382号

上诉人（原审原告）：周乐，男，1963年8月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：张奕，广东中亿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈蕊，女，1968年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系周乐配偶。

上诉人（原审被告）：北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司，住所地长沙经济技术开发区开元路17号开源鑫城15楼。

负责人：邹震宇，总经理。

委托诉讼代理人：李敏，湖南成法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中建建筑设计院有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。

法定代表人：李光庆。

上诉人周乐、北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司（以下简称中建长沙分公司）因与被上诉人北京中建建筑设计院有限公司（以下简称北京中建公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称一审法院）（2019）湘0121民初3149号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

周乐上诉请求：依法撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3149号民事判决书第四项，改判由中建长沙分公司和北京中建公司向周乐支付业务提成431,953元。事实与理由：根据一审法院查明的事实，双方均确认了《经营管理制度》对双方具有约束力，根据该《经营管理制度》的规定，经营工作职责包括：1．开拓项目信息，跟踪、落实、促成项目合同签订。2．客户关系维护。3．建立客户信息档案。4．负责收款（公司配合）。5．公司安排的应酬活动。在此明确规定了是“开拓项目信息，跟踪、落实、促成项目合同签订”，而在“中兴二期工程”中，经证实：1.2017年12月6日该项目启动，周乐参与会议。2.2018年1月9日该项目签订合同．3.2017年12月11日至2018年6月18日，虽然中途周乐有住院情况，但一直通过邮件、微信等方式就该项目的设计与发包方技术人员等进行了充分的沟通与指导。周乐认为：1．中兴二期由发包方直接交付给中建长沙分公司承接是基于周乐很好地完成了中兴二期之前的设计工作。2．周乐一直都有跟进该项目的各项工作。3．根据《经营管理制度》的规定，只要是周乐促成了项目合同签订即应当给予该项目的提成。故一审法院认为周乐未参与该项目设计工作是对客观事实认定不清，从该项目的启动、洽谈到合同的签订，均有周乐的贡献，已经充分满足《经营管理制度》对“经营工作职责”的要求，所以周乐理应享有该项目的提成。

中建长沙分公司对周乐的上诉辩称，一、周乐向仲裁委申请劳动仲裁时提交的证据业务统计表中明确注明“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”合同的签订时间是2018年7月，并注明该时间是“停发周乐工资后”。该证据中建长沙分公司在一审时已经提交给法院；中建长沙分公司提交的北京中建公司委托中建长沙分公司负责“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”合同签订和提供设计服务等的授权委托书也注明中建长沙分公司接受委托签订合同的时间也是2018年7月25日；中建长沙分公司提交的公司员工郑畅与项目发包方长沙兴麓投资有限公司负责人艾玮的微信聊天记录也明确显示合同的签订时间是2018年7月；周乐提交的其与中建长沙分公司负责人邹震宇在2018年4月15日的微信聊天记录也显示中兴二期合同当时尚未签订，周乐回复“住院中，下周想办法出院”。以上证据均证实“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的合同实际签订时间是2018年7月，周乐在上诉状中诉称中兴合同签订时间为2018年1月9日的事实虚假。合同签订时，周乐已经终止与中建长沙分公司的业务合作，合同并非由周乐负责签订。二、中建长沙分公司提供充分的证据证明“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的合同签订、项目设计及回款跟进均不是由周乐完成的，周乐无权主张该项目的劳务报酬。1．“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的合同签订是由中建长沙分公司郑畅负责的，周乐并未提供任何工作。中建长沙分公司在一审中提交的郑畅与艾玮的微信聊天截图可知，中建长沙分公司的郑畅从2018年6月22日至2018年7月30日与长沙兴麓投资有限公司的艾玮的就“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）工程”设计合同签订的聊天记录，双方就合同内容和付款时间点等反复沟通并达成一致意见。2018年7月16日，长沙兴麓投资有限公司通知中建长沙分公司拿合同，2018年7月27日，中建长沙分公司将盖章的合同送至长沙兴麓投资有限公司。合同签订与周乐没有任何关系。2．“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的汇款跟进也是由中建长沙分公司郑畅负责的，周乐并没有参与。中建长沙分公司在一审中提交的设计费支付申请和工程款支付审批单可知，中建长沙分公司于2018年7月30日向长沙兴麓投资有限公司申请支付中兴二期项目的工程款，中建长沙分公司员工郑畅作为经办人分别于2018年8月12日和2018年11月29日向长沙兴麓投资有限公司申请支付中兴二期项目的工程款。周乐并没有参与项目的回款工作。3．发包方也明确证明周乐没有参与“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”。中建长沙分公司在一审中提交的求证联系函和回函可知，中建长沙分公司于2019年3月25日向长沙兴麓投资有限公司发函求证中兴二期项目合同签订、技术对接、现场服务和回款跟进等事宜具体对接人的情况，长沙兴麓投资有限公司于2019年3月25日回函确认项目合同的签订和回款跟进对接人均为中建长沙分公司的郑畅，周乐只以设计负责人的身份参与过会议，之后的设计负责人是傅涛和汤靖宇。周乐并没有参与该项目的任何实际工作。4．周乐在上诉状中提到的邮件往来均是中建长沙分公司公司员工的，与周乐没有任何关系，不仅不能证明周乐参与了该项目，反而可以证明该项目是由中建长沙分公司负责的。周乐在上诉状中主张其在2017年12月11日至2018年6月18日期间，虽然有住院情况，但一直通过邮件、微信等方式与项目的设计与发包方技术人员等进行了充分的沟通和指导。该诉称与客观事实严重不符。周乐虽然在一审中提交了一组“陈蕊”与“刘洋”、“高新肖旭”、“中兴汤工”等人的邮件往来，该邮件的发送和接收主体陈蕊是周乐的配偶，也是周乐在本案中的委托代理人，但陈蕊在2018年3月20日前一直是中建长沙分公司的员工，陈蕊的工作邮件往来代表的是中建长沙分公司，并不是周乐。该邮件往来中没有任何与周乐的往来记录，再一次可以证明“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”是由中建长沙分公司负责的，与周乐没有任何关系，周乐无权主张该项目的提成。三、周乐在一审庭审中补充提交的住院病历显示其从2017年12月5日至2018年12月3日七次住院治疗，证明周乐事实上没有、实际上也不可能负责中兴二期项目。根据周乐在庭审中提起的其本人的住院病历资料显示，周乐分别在2017年12月5日至2017年12月22日期间、2018年2月22日至2018年3月3日期间、2018年4月9日至2018年4月25日期间、2018年7月4日至2018年7月13日期间、2018年9月6日至2018年9月14日期间、2018年10月17日至2018年10月24日期间、2018年11月23日至2018年12月3日期间到湖南省第二人民医院和中南大学湘雅二医院等医院接受治疗。且医院诊断书也诊断周乐存在血管性痴呆。而从相关证据可得知，“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的标的额为199.69万元，合同洽谈、签订、设计、汇款跟进等均是在周乐生病住院期间，周乐事实上没有、实际上也不可能负责该项目，无权主张该项目的提成款。

北京中建公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。

中建长沙分公司上诉请求：依法撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3149号民事判决书第一至第四项，改判驳回周乐对中建长沙分公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，遗漏了与本案有关的重要事实，导致本案判决错误。1．一审法院遗漏了周乐就2015年签订的《经营业绩责任书》以合同纠纷为由向人民法院提起诉讼的事实，而在本案中将2017年和2018年签订的《经营业绩责任书》却错误认定为劳动争议。2．一审法院认定中建长沙分公司向周乐发放工资的事实是错误的，周乐的工资和社会保险均是由湖南化工设计院有限公司发放和缴纳的。首先，中建长沙分公司与周乐之间并不存在劳动关系，只是劳务关系。其次，中建长沙分公司向周乐发放的并不是工资而是劳务报酬。3．一审判决书遗漏了周乐一年内七次住院治疗、且患有不适宜继续提供劳务的疾病的事实，错误判决中建长沙分公司须向周乐支付2018年全年工资。4．一审判决书对《经营管理制度》中关于提成的约定内容认定不全面，遗漏已每月发放的报酬中包含了预支提成，且预支提成在计算提成时需扣减的事实，导致提成款项计算错误。二、一审法院适用法律错误，中建长沙分公司与周乐之间的关系并不符合劳动关系的性质，一审法院认定中建长沙分公司与周乐之间存在劳动关系并需按照劳动关系支付工资、未签劳动合同二倍工资及经济补偿是错误的。1．中建长沙分公司与周乐是平等民事主体，中建长沙分公司与周乐从2015年至2018年均签订了《经营业绩责任书》，业绩责任书中约定了双方的权利义务关系，且2017年的经营业绩责任书的内容与之前的经营业绩责任书存在明显不同。由此可以证明，中建长沙分公司与周乐双方是平等的主体，周乐有权自由决定是否与中建长沙分公司签订《经营业绩责任书》，也有权决定对《经营业绩责任书》中的内容进行变更或修改。周乐不需要接受中建长沙分公司的约束和管理，双方系平等民事主体。2．周乐提供劳务无需受中建长沙分公司的管理和支配，双方不存在隶属关系。根据中建长沙分公司与周乐签订的《经营业绩责任书》，双方是一种劳务合作关系，本质就是周乐为中建长沙分公司揽业务，中建长沙分公司按照一定的比例给付报酬，类似于居间合同和雇佣合同。周乐在提供劳务过程中可以自由决定，无需受中建长沙分公司的安排和支配，也无需遵守中建长沙分公司的相关制度。3．周乐享有社会保险和福利待遇的单位是湖南化工设计院有限公司，并非中建长沙分公司。据庭审调查查明的事实以及中建长沙分公司提交的相关证据，可以得知，周乐的社会保险缴纳单位是湖南化工设计院有限公司，所持有的高级电气工程师证上注明的工作单位也是该单位。周乐与中建长沙分公司并非劳动关系。三、中建长沙分公司与周乐之间签订的经营业绩责任书，以及经营管理制度已经书面对双方之间的权利义务进行明确约定，周乐也是按照该书面合同约定来起诉，一审法院判决中建长沙分公司向周乐支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额是错误的。周乐在一审中提交的经营业绩责任书和经营管理制度表明，中建长沙分公司与周乐之间的权利义务有书面材料进行明确约定。一审法院判决中建长沙分公司向周乐支付未签订书面劳动合同的双倍工资没有任何依据。且即使按照周乐的主张，劳动争议申请仲裁的时效期间是一年，从知道或者应当知道之日起计算，周乐的主张也已过仲裁时效期间，依法应当予以驳回。四、一审法院判决中建长沙分公司向周乐支付业务提成132,936元没有事实根据和法律依据，且计算方式存在明显错误，中建长沙分公司实际无需再向周乐支付任何费用，请求人民法院依法改判。1．周乐提交的证明并不能证明其在2017年完成了13个工程项目，一审法院按照13个工程项目全部的合同金额计算被上诉人2017年的提成是错误的。周乐在一审中提交的业务承接证明不具备证据的三性，不能证明周乐在2017年完成了13个工程项目。一审法院的判决与认定相矛盾，判决书已经认定业务提成根据收款比例发放，而判决支付的提成却是按照全部合同金额计算的。一审法院计算周乐的提成时未扣除每月预支的提成，计算方式错误。一审法院在计算周乐的提成时，只扣减了中建长沙分公司在每月报酬之外单独发放给周乐的提成65,953元。根据《经营管理制度》以及周乐的银行流水可知，中建长沙分公司每月发放给周乐的报酬中包含了3,500元的预支提成，该笔预支提成在每年底计算提成收入时应当扣减。但一审法院未扣减该笔费用。2．中建长沙分公司提供了一系列证明，充分证明“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）”的合同签订、项目设计及回款跟进均不是由周乐完成的，一审法院判决中建长沙分公司向周乐支付20,000元提成款项没有依据。一审法院已经查实，“中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）工程”的合同签订、项目设计、技术对接、现场服务、汇款跟进等工作都是中建长沙分公司完成的，周乐在2017年12月5日就已经因病开始住院接受治疗。一审法院判决中建长沙分公司向周乐支付该项目20,000元提成明显没有依据。3．中建长沙分公司已经支付周乐提成共计118,453元（65,953元+52,500元），结合周乐实际完成的6个工程的回款额438,086元，中建长沙分公司无需再向周乐支付提成款，一审法院判决错误。

周乐对中建长沙分公司的上诉辩称，1．中建长沙分公司一直在混淆一个概念，2015年-2017年1月周乐承包了中建长沙分公司下属一所业务。从2017年2月开始周乐不再承包一所业务，而是被中建长沙分公司任命为分公司营销总监，双方建立是劳动关系，由中建长沙分公司对周乐予以考勤管理、制度管理、营销制度的签订，每个月发放基本工资的事实。至于中建长沙分公司所说的周乐在湖南化工设计院有限公司购买社保，这是由于周乐2005年进入中建长沙分公司之前的工作单位，周乐的社保由湖南化工设计院有限公司缴纳并发放少量生活补助费，这并不能代表周乐与湖南化工设计院有限公司存在劳动关系。一审法院认定事实清楚。2．关于中兴二期项目，该项目之前周乐也承包了中兴公司另外两个工程，因为周乐的工作完成的非常出色，所以中兴公司直接将二期工程发包给了中建长沙分公司，这通过2017年12月会议备忘录可以予以证明。中兴二期项目的合同签订于2018年1月9日，中建长沙分公司说合同签订时间2018年7月，却没有提供证据予以证明，周乐与中建长沙分公司经营管理制度的约定，具体是第三条经营工作职责“1．开拓项目信息，跟踪、落实，促成项目合同签订；2．客户关系维护；3．建立客户信息档案；4．负责收款（公司配合）；5．公司安排的应酬活动”。只是要求周乐履行以上的职责，这并不要求周乐中兴二期项目全部跟进。周乐提交的邮件往来虽然是陈蕊，陈蕊是中建长沙分公司的员工，但其平时日常工作是协助周乐对外联络等工作。此外，根据《高新区已签合同未开税票》中可以看出，中兴二期项目是由周乐于2015年承包，于2017年年尾承包中兴二期项目。《中兴通讯提前生产项目装修改造工程》建筑工程设计合同备案日期为也可以看出是周乐接的业务。基于以上理由，周乐认为中兴二期项目的促成也有周乐功劳，周乐理应享有中兴二期项目的提成。从《关于中兴通讯长沙研发生产基地二期工程项目相关问题的会议备忘录》和签到表看出，周乐和陈蕊当时参加了该会议，并证明是周乐承接的中兴二期项目。关于中兴二期项目，2016年4月签订的《中兴通讯提前生产项目装修改造工程》；2017年2月8日已完成项目交接表中就提及中兴提前工程属于周乐承包期间开发的；2017年12月6日《关于中兴通讯长沙研发生产基地二期工程项目相关问题的会议备忘录》；2018年1月9日签的《中兴二期设计合同》。以上的证据可以证明中兴二期项目是周乐承接的。从业务的发放情况中建长沙分公司对周乐的业务能力是予以认可的。

一审法院认定事实：1．北京中建公司与中建长沙分公司是总、分公司的关系。2005年，周乐开始在中建长沙分公司工作。2015年4月3日，中建长沙分公司与周乐签订《经营业绩责任书》，双方一致认可该《经营业绩责任书》为劳务承包协议。2.2017年2月10日，中建长沙分公司下发北建长设字［2017］05号文件，以《人事任命通知》任命周乐为公司经营总监，向其发放工作牌，并于2017年2月15日与周乐签订《2017年度经营业绩责任书》。业绩书中约定，根据《北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司经营管理制度》的规定，公司以签订经营业绩责任书的方式，对公司的经营工作进行目标管理，并根据经营责任书完成情况对乙方进行考核，考核周期为一年。2018年3月13日，中建长沙分公司与周乐再次签订《2018年度经营业绩责任书》。该份经营业绩责任书内容和2017年度经营业绩书约定的一致。3.2017年2月，中建长沙分公司以北建长设［2017］03号文件公布《经营管理制度》，该制度适用范围为公司全体员工，并规定经营人员的薪资构成，其中经营总监的薪资构成为4,500元底薪+经营提成，每年年底根据收款比例发放提成。提成包括信息费和经营费，其中该信息费为收款比例的3%，经营费分三档：年度总合同额在100万元以内（含100万）的按照合同额的12%计算，年度总合同金额在100万-200万元（含200万元），超出100万元部分按14%计算，年度总合同金额200万元以上的，超出200万元部分按照15%计算。4．周乐的各项社会保险一直由湖南化工设计院有限公司负责缴纳，扣除社会保险后，湖南化工设计院有限公司每月向周乐发放少量工资。周乐在中建长沙分公司工作期间工资由公司负责人邹震宇个人账户向其发放。周乐的工资发放至2018年5月11日，之后的工资未再发放。周乐离职前12个月的平均工资为7,517元。5．周乐向一审法院提交2017年-2018年业务统计表，中建长沙分公司对于其中的第1、2、3、5、6、7项业务表示认可，其余业务均不认可。6.2019年1月21日，周乐向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决的内容同诉讼请求。该会逾期未作出仲裁裁决，并于2019年3月29日向周乐出具《逾期未作出仲裁裁决证明书》。周乐故诉至一审法院，提出前述诉讼请求。

一审法院认为，本案争议焦点之一：周乐与中建长沙分公司是否存在劳动关系。周乐认为双方存在劳动关系，自2017年公司出具人事任命通知书后双方由合作关系转化为劳动关系；中建长沙分公司认为不存在劳动关系。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，周乐和中建长沙分公司均符合订立劳动关系的主体条件；中建长沙分公司按月向周乐发放工资，周乐从事中建长沙分公司安排的有报酬的劳动；2017年2月，中建长沙分公司向周乐发布人事任命通知书，发放工作牌，周乐的工作岗位为经营总监，提供的劳动是中建长沙分公司的业务组成部分；周乐需遵守中建长沙分公司制定的经营管理制度，并接受考核，中建长沙分公司未提交证据证明其公司考核制度不适用于周乐，应认定周乐工作期间受中建长沙分公司的管理。根据上述事实和规定，一审法院认定周乐与中建长沙分公司之间存在劳动关系。争议焦点之二：中建长沙分公司应支付周乐的劳动报酬是多少。周乐主张有14个工程是周乐的业务，绩效应该为431,953元，中建长沙分公司只认可其中6个工程，且认为计算绩效应该按照合同入账金额计算。一审法院认为，周乐提交的2017年业务统计表（13项）均有相关单位出具的业务承接证明，一审法院予以认可。根据业务承接证明，周乐2017年的合同额为124.93万元，合同入账金额为79.958万元。故2017年度周乐的提成应该为17.8889万元（79.958×3%+100×12%＋24.93×14%）。至于2018年中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）业务是否系周乐承接完成系双方争议最大的地方。周乐认为根据业务承接证明可以证明该业务系周乐承接，中建长沙分公司认为该项目不是周乐承接完成。一审法院认为，周乐提交的业务承接证明落款日期为2019年3月13日，而在2019年3月26日，该项目的甲方单位长沙兴麓投资有限公司向中建长沙分公司出具回函，证实：1.2017年12月6日项目正式启动，周乐作为北京中建公司设计负责人参与会议，以延续一期工程设计单位身份承接该设计任务并对设计进度做出承诺；2.2018年1月17日接到北京中建公司正式邮件通知，周乐因健康原因退出该项目，由傅涛担任该项目设计负责人；3.2018年4月25日项目现场技术对接会议上，北京中建公司提出傅涛已离职，由汤靖宇担任该项目设计负责人，其后至今所有技术对接、现场服务工作均为汤靖宇负责完成；4．该项目合同签订、回款跟进对接人均为北京中建公司郑畅。再结合周乐提交的会议备忘录、中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）工程设计合同书、住院病历资料等可知，周乐于2017年12月5日已入住湖南省职业病防治院附属医院，次日带病参加了该项目相关问题的第一次会议，之后因健康原因未参与该项目的正式设计，设计合同书上从总部人员到项目成员、从项目负责人到各专业负责人均未体现周乐参与设计工作，故酌情认定周乐的提成为20,000元。一审法院认为，一、周乐主张与中建长沙分公司的劳动关系于2018年12月15日以中建长沙分公司未向其发放工资为由口头提出解除劳动关系而解除，北京中建公司与中建长沙分公司未向一审法院提交周乐解除劳动关系的相关证据，一审法认可周乐主张。二、中建长沙分公司没有向周乐发放2018年6月-2018年12月的工资，周乐离职前12个月的平均工资为7,517元，故中建长沙分公司还需向周乐发放2018年6月-2018年12月的工资52,619元（7,517元/月×7月）。三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，周乐与中建长沙分公司之间存在劳动关系，中建长沙分公司未与周乐签订劳动合同，应当自2017年3月向周乐支付未签劳动合同的双倍工资差额。周乐主张2个月未签订书面劳动合同的双倍工资，系周乐依法行使处分权，一审法院予以支持。故中建长沙分公司应该向周乐支付未签劳动合同的双倍工资差额15,034元（7,517元/月×2个月）。四、本案系劳动者提出解除劳动合同，周乐要求双倍经济补偿金无法律依据，一审法院不予支持。但中建长沙分公司有拖欠工资行为，应该向周乐支付经济补偿金15,034元（7,517元/月×2）。五、根据经营业绩书约定，中建长沙分公司应该向经营人员支付经营提成，中建长沙分公司已经向周乐支付2017-2018年提成65,953元，还应该向其支付132,936元（178,889＋20,000－65,953）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，一审法院判决：一、限中建长沙分公司在判决生效之日起十日内支付周乐2018年6月-2018年12月拖欠工资52,619元；二、限中建长沙分公司在判决生效之日起十日内支付周乐未签劳动合同的双倍工资差额15,034元；三、限中建长沙分公司在判决生效之日起十日内支付周乐拖欠工资的经济补偿15,034元；四、限中建长沙分公司在判决生效之日起十日内支付周乐业务提成132,936元；五、驳回周乐的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中建长沙分公司负担。

本院二审中，中建长沙分公司提交周乐的由湖南化工设计院有限公司2018年7月扣除社保费后将近2,000元的工资条和2019年5月扣除社保费后将近2,000元的工资条，拟证明周乐的社保缴纳和劳动关系在湖南化工设计院有限公司，与中建长沙分公司不可能再建立劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为上述证据材料不能达到其证明目的，不予采纳。

本院二审审理查明：中建长沙分公司向周乐发放2017年3月至2018年4月的工资中包含了3,500元预支提成/月。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、中建长沙分公司与周乐是否存在劳动关系，是否应当向周乐支付2018年6月至12月的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金及其数额；二、中建长沙分公司是否应当支付周乐业务提成及其数额。

关于焦点一。1．关于劳动关系。经审查，周乐在进入中建长沙分公司工作之前在湖南化工设计院有限公司工作，周乐在中建长沙分公司工作期间，湖南化工设计院有限公司为周乐缴纳社会保险并发放少量生活补助费。周乐仍有重新就业的需要。后周乐进入中建长沙分公司工作，中建长沙分公司为周乐提供工作岗位，周乐付出劳动并接受中建长沙分公司工作的管理，享受工资报酬，周乐与中建长沙分公司之间的关系符合劳动关系的特征，双方实际建立了劳动关系，中建长沙分公司是周乐的新用人单位。2．关于2018年6月至12月是否拖欠工资。周乐同时与原用人单位湖南化工设计院有限公司和新用人单位中建长沙分公司保留劳动关系。中建长沙分公司发放周乐的工资至2018年5月，周乐主张于2018年12月15日以中建长沙分公司未向其发放工资为由口头提出解除劳动关系，中建长沙分公司未提供证据证明双方劳动关系解除或终止时间，一审法院认定周乐主张的解除时间并要求中建长沙分公司向周乐支付2018年6月-12月工资并无不当，本院予以维持。3．关于未签订劳动合同的二倍工资差额。如上所述，周乐与中建长沙分公司之间系劳动关系。周乐与中建长沙分公司之间的劳动关系于2017年3月建立，双方未签订书面劳动合同。周乐于2019年1月21日申请仲裁，未超过仲裁时效。中建长沙分公司原本应向周乐支付未签订劳动合同11个月的二倍工资差额，因周乐只主张2个月的二倍工资差额，系自行处分权利。一审法院认定中建长沙分公司向周乐支付未签订劳动合同的二倍工资15,034元并无不当，本院予以维持。4．关于经济补偿金。周乐同时与原用人单位湖南化工设计院有限公司和新用人单位中建长沙分公司保留劳动关系。中建长沙分公司没有证据证明周乐与中建长沙分公司就支付经济补偿曾作出特殊约定，周乐以中建长沙分公司未向其发放工资为由口头提出解除劳动关系，故中建长沙分公司与周乐解除劳动合同应承担支付经济补偿的责任。

关于焦点二。经审查，1．关于周乐2017年的业绩。周乐主张有14个工程是周乐的业务，绩效应该为431,953元，中建长沙分公司只认可其中6个工程，且认为计算绩效应该按照合同入账金额计算。本院认为，周乐提交的2017年业务统计表（13项）均有相关单位出具的业务承接证明，中建长沙分公司未提供优势证据进行反驳，本院予以认可。根据业务承接证明，周乐2017年的合同额为124.93万元，合同入账金额为79.958万元。故2017年度周乐的提成应该为17.8889万元（79.958×3%+100×12%＋24.93×14%）。2．关于2018年中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）业务是否系周乐的业绩。经审查，根据中建长沙分公司提交的各项证据及周乐在仲裁和一审提交的《周乐17-18业务统计》及周乐提交的QQ、微信记录等证据，本院认为中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）的建设工程设计合同系于2018年7月倒签至2018年1月的合同具有高度可能性。周乐主张虽然中途有住院，但一直通过配偶陈蕊以邮件、微信等方式就该项目的设计与发包方技术人员等进行了充分的沟通与指导，故中兴通讯长沙研发生产基地扩产项目（二期）应计算为周乐的业绩。经审查，周乐于2017年12月5日入住湖南省职业病防治院附属医院，次日和其配偶陈蕊（中建长沙分公司的设计师）带病参加了该项目相关问题的第一次会议，2018年4月通过微信和中建长沙分公司就该项目设计合同签订协调工作进行过沟通，本院认定周乐曾参与该项目部分工作，但未提供优势证据证明曾就该项没的设计与发包方技术人员等进行了充分的沟通与指导，该项目的设计和相应工作应完全计算为其业绩。陈蕊是周乐的妻子，亦同时是中建长沙分公司的设计人员，存在劳动关系，即使陈蕊就该项目的设计与发包方技术人员等进行了沟通，不能代表是周乐从事了相关的工作，周乐未提交证据证明陈蕊是协助周乐对外协助联络等工作，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院酌情认定周乐对该项目的提成为20,000元并无不当，本院予以维持。3．关于3,500元预支提成/月是否应当予以扣减。经审查，周乐于2017年3月在中建长沙分公司担任经营总监，《经营管理制度》约定经营总监底薪4,500元/月，发放月薪=底薪+绩效，绩效为经营提成的一部分。每年的年底，根据收款比例发放提成，发放提成时，须扣除当年所发绩效工资。周乐一审提交的工资条载明：基本工资4,500元、绩效预支3,500元、电话补贴100元、全勤奖50元，应发合计8,150元，代扣个人所得税375元，实发工资7,775元。本院认定周乐在职期间所发工资包含了预支提成具有高度可能性。一审认定周乐离职前的月平均工资为7,517元，周乐和中建长沙分公司均未对此提出异议，故本院认定应从周乐月平均工资7,517元中扣减3,500元预支提成/月。因周乐2018年5月11日所发工资为4,567元，中建长沙分公司未举证证明已在该月预支提成，本院认定2018年5月未发放预支提成，认定已经预支发放绩效14个月，预支绩效金额49,000元（3,500元×14个月），故中建长沙分公司应支付周乐的提成为83,936元（178,889＋20,000－65,953－49,000）。对中建长沙分公司的相关上诉请求在83,936元的范围内予以支持。

综上所述，周乐的上诉请求不能成立，本院不予支持；中建长沙分公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3149号民事判决第一项、第二项、第三项，即限北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付周乐2018年6月-2018年12月拖欠工资52,619元；限北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付周乐未签劳动合同的双倍工资差额15,034元；限北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付周乐拖欠工资的经济补偿15,034元；

二、变更湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初3149号民事判决第四项为：限北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司在本判决生效之日起十日内支付周乐业务提成83,936元；

三、驳回周乐的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，由周乐负担5元、北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　肖　玲

审判员　王红兰

审判员　龙付送

二〇一九年十二月四日

书记员　罗幸娇

附本案所适用的相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。