周乐、北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘01民终7687号

上诉人（原审原告）：周乐，男，1963年8月12日出生，汉族，住所地湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：陈蕊，女，1968年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。

委托诉讼代理人：张奕，广东省中亿律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司。营业场所：长沙经济技术开发区开元路开源鑫城15楼。

负责人：邹震宇。

诉讼代理人：李泽金，湖南成法律师事务所律师。

诉讼代理人：李敏，湖南成法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京中建建筑设计院有限公司，住所地北京市丰台区西四环南路52号。

法定代表人：李光庆。

上诉人周乐与上诉人北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司（以下简称北京中建长沙分公司）、被上诉人北京中建建筑设计院有限公司（以下简称北京中建公司）合同纠纷一案，周乐、中建长沙分公司均不服湖南省长沙市长沙县人民法院（2019）湘0121民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉周乐上诉请求：1.请求依法撤销（2019）湘0121民初1599号民事判决书第一项、第三项判决，改判为支持上诉人的全部诉讼请求；2.请求依法判决由两被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.根据被上诉人与湖南农业大学签订的《建设工程设计合同一》中关于设计费给付时点的约定：柑橘园的设计费分两次给付，第一次于施工图通过后10日内支付，第二次于施工完工后10日内支付。环工实训的设计费分三次给付，最后一次于该工程竣工验收合格后10日内支付。通过庭审及上诉人提交的证据可知，两项目的设计工作均早已完工，且工程也已经竣工验收合格，湖南农业大学理应支付两项目尾款给被上诉人。原审法院对此主要事实认定不清。2.本案中所涉34000元的尾款未予支付的项目是由中建长沙分公司为合同向对方，并不是由上诉人为合同相对人，况且上诉人与中建长沙分公司之间是内部承包关系，对外不得对抗第三人。该两项目的设计工作早已完工而尾款未付，作为合同主体的中建长沙分公司应积极履行追讨义务，上诉人可以协助。原审法院将尾款未付的追讨责任强行附加于上诉人是有违法律规定的，显属适用法律不当，应由中建长沙分公司承担怠于行驶追讨权的全部后果。综上，上诉人认为湖南大学两项目的尾款34000元及质量保证金50000元、工程款45190元（合计129190元）应由被上诉人立即支付被上诉人。

北京中建长沙分公司辩称：上诉人周乐从2015年至2018年与北京中建长沙分公司系内部承包合同关系，缴纳管理费或者按一定比例提取，所有工程款的收回均系周乐的义务，北京中建长沙分公司没有垫付资金的义务。关于5万元的质保金，是周乐自2015年至2017年内部承包的整体质保金，并非针对哪一年或者哪一个项目的质保金，该质保金尚未达到退还的条件，应等到另案的判决同时将未完成工作完成后，才能退还。

上诉人北京中建长沙分公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判驳回一审原告退还质量保证金5万元的请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人明知设计工程项目没有做完，却谎称全部完工验收合格，导致一审错误判决退回5万元质量保证金。被上诉人周乐明知涉及的湖南展辉食品有限公司的十万吨乳制品加工车间项目二期工程（1#车间、2#车间、3#车间、4#车间、食堂即倒班宿舍），共计5栋的设计只完成了部分工作，其中的1#车间、3#车间因车间缓建没有完工（见该公司函件）。虽然被上诉人已经拿走了该项目的设计费，但后续设计工作仍需继续进行。一审判决上诉人提前到现在就退还质量保证金，直接免除被上诉人的义务，损害了上诉人的权利。故该5万元的保证金必须等到全部工程项目的设计全部完工且验收合格才可以退回。2.被上诉人明知工程尾款都没有收回，其请求退还质量保证金的诉求依法应予驳回。本案一审查明的且双方当事人没有争议的一个事实是：湖南农业大学的两个设计项目的设计费共有34000元尾款没有收回，这也是被上诉人应尽而未尽的义务，应做而未完成的工作。被上诉人只有将所有工作做完，工程全部验收合格，且所有款项全部收回，被上诉人周乐的质量保证金才可以退回。否则，周乐交的这5万元保证金就没有任何意义和制约作用。未到退回的条件就退回，违背了双方的真实意思表示和意愿。

周乐辩称：1.关于5万元的质保金，对方已经开具支票同意支付，但又出尔反尔，虽然没有开票成功，但说明对方已经认可。2.周乐与北京中建长沙分公司是内部承包关系，不能对抗第三人，合同主体是北京中建长沙分公司，工程已经按照合同施工完毕，被上诉人有责任去追偿尾款34000元。

周乐向一审法院提起诉讼，请求判令：1.两被告立即退还原告周乐质量保证金人民币50000元；2.两被告立即给付所欠原告周乐款项人民币85590元；3.本案诉讼费用由两被告承担。

一审法院认定的事实：1、2015年3月至2017年1月期间，周乐以被告北京中建长沙分公司名义承包项目，并交纳了工程质量保证金和管理费。项目竣工验收合格后，北京中建长沙分公司将收到的工程款及相应的质量保证金退还给周乐。双方没有签订书面协议。

2、2017年6月1日，北京中建长沙分公司已开具现金支票，将湖南农业大学西南角基地项目尾款6400元支付给周乐，周乐当庭予以确认。2018年4月8日，周乐、北京中建长沙分公司在协调过程中，北京中建长沙分公司同意退还高新区公安局室外绿化提质项目款45190元和项目质量保证金50000元，并开具了现金支票。因双方另有劳动争议案件在审，周乐在两案中均申请财产保全冻结了北京中建长沙分公司的银行账户，故无法领取该款项，且周乐表示不同意解冻。

3、周乐以北京中建长沙分公司名义承包的湖南农业大学长沙市柑橘无病毒原原种苗培育基地项目（尾款18000元未结）、湖南农业大学农业环境工程实训中心污水处理工程（补充）项目（尾款16000元未结），湖南农业大学尚未支付北京中建长沙分公司的尾款共计34000元。

一审法院认为：一、北京中建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响依据查明的事实依法作出裁判。二、周乐要求北京中建长沙分公司退还质量保证金50000元和高新区公安局室外绿化提质项目款45190元的诉讼请求，予以支持。虽然周乐没有提交工程竣工验收单，但从法庭调查的过程中得知周乐承包的项目仅有34000元尾款未到位，北京中建长沙分公司在与周乐协商的过程中亦同意退还50000元质保金，表明周乐承包的项目实际已经全部完工，且双方对质保金的退还时间没有明确约定，故对北京中建长沙分公司不予退还质保金的意见不予采纳。三、北京中建长沙分公司已经将湖南农业大学西南角基地项目尾款6400元支付给周乐，应当在本案中进行扣除。四、北京中建长沙分公司不是建设单位，周乐提交的证据已经证实湖南农业大学尚未将长沙市柑橘无病毒原原种苗培育基地项目、湖南农业大学农业环境工程实训中心污水处理工程（补充）项目的尾款支付给被告北京中建长沙分公司，故周乐要求北京中建长沙分公司支付项目尾款34000元的诉讼请求，于法无据，不予支持。五、北京中建长沙分公司经过工商部门依法登记，具有相应的组织机构和资产，拥有相对独立的法律地位，可以从事与其法律地位相适应的民事活动。但其始终不具有法人资格，责任能力也不完整，故其无力承担的责任，由北京中建公司承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司于本判决生效后十日内向周乐退还质量保证金50000元和工程款45190元，共计95190元；二、北京中建建筑设计院有限公司对北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回周乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，即应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3012元，减半收取1506元，财产保全费1270元，共计2776元，由周乐负担925元，北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司负担1851元。

二审审理中，上诉人北京中建长沙分公司围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：证据一湖南展辉食品有限公司函，证据二长沙县人民法院传票，证据三民事起诉书，证据四2015年经营业绩责任书，证据五2017年经营业绩责任书，拟证明5万元保证金不是针对哪个项目或者哪一年的保证金。上诉人周乐经质证认为上述证据均不是新证据，且与本案没有关联性，是另案的资料。本院经审查认为，上诉人北京中建长沙分公司提交的证据均与本案无关，无法达到其证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人北京中建长沙分公司是否应当向上诉人周乐退还质保金50000元，及是否应当向上诉人周乐支付尾款34000元。经查，上诉人周乐以上诉人北京中建长沙分公司名义对外承包项目，并缴纳工程质量保证金和管理费。上诉人周乐承包的相关项目仅有数量较少的尾款尚未支付，可以说明相关项目已经实际履行完毕。且双方曾就质保金的退还问题进行协议，上诉人北京中建长沙分公司还向上诉人周乐开具了现金支票返还质保金5万元，但因为其他案件原因致使现金支票未能兑现。上述事实，证明上诉人周乐要求退还50000元质保金的条件的已经成就，对上诉人北京中建长沙分公司的上诉请求不予支持。上诉人周乐请求支付项目尾款34000元，因建设单位尚未将该尾款支付给上诉人北京中建长沙分公司，上诉人周乐要求北京中建长沙分公司支付该款，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人北京中建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理，其应当对北京中建长沙分公司的债务承担补充清偿责任。综上，上诉人周乐和上诉人北京中建长沙分公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3012元，由上诉人周乐负担1962元，上诉人北京中建建筑设计院有限公司长沙分公司负担1050元。

本判决为终审判决。

审判长　　柳ＸＸ

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇一九年七月三十日

书记员　　杨　蓓