某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤19民终6736号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年2月14日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，

委托诉讼代理人：何政欣，广东恒港律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1969年11月10日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，

委托诉讼代理人：黄旭章，广东宏尚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：东莞市五方建设有限公司。住所地：广东省东莞市南城区荣鑫街**长兴楼****。统一社会信用代码为91441900075073896C。

法定代表人：郑少忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李庆军，广东赋诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖海波，广东赋诚律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人东莞市五方建设有限公司（以下简称五方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初2713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院判决：一、限***于判决发生法律效力之日起五日内向***支付工程款164209元；二、限***于判决发生法律效力之日起五日内向***支付逾期付款利息（以164209元为本金，自2018年7月5日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止）；三、驳回***的其他诉讼请求。本案一审受理费2132元、保全费1491元，合计3623元，由***负担。

***上诉请求：1.依法改判***、五方公司共同连带支付拖欠的工程款人民币164209元及逾期付款利息；2.一审、二审诉讼费等全部费用由***、五方公司共同承担。主要事实与理由：一审法院适用法律依据错误，其不能依据“合同相对性”审理本案建设工程合同纠纷一案并判决五方公司无须向***支付工程款。首先，本案一审法院已查明事实：涉案工程发包人为大沙联合社，其将涉案工程发包给五方公司进场施工，后五方公司将涉案工程违法分包给***，2017年11月20日***涉案工程分包给***进行施工，2018年6月13日，大沙联合社对涉案工程予以验收。因此，本案实际施工人为***，且工程已实际竣工验收并使用，截止起诉之日***、五方公司仍拖欠上诉人工程款164209元未支付。上述事实本案各方当事人已当庭确认。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。此条款突破了合同的相对性，规定的实际施工人不仅可以向其有合同关系的承包人主张权利，而且可以直接向发包人主张权利，是保护实际施工人利益的特殊规定。综上，虽然五方公司与***之间没有合同关系，但是***作为涉案工程的实际施工人依法可以突破合同的相对性向违法分包人五方公司请付工程款。

***上诉请求:1.请求撤销一审判决第一、二判项，改判***只须向***支付工程款人民币142499元。2.一审、二审的诉讼费用由***承担。主要事实与理由：***未付给***的工程款确实是164209元，但其中有21710元是属于工程质量保证金，还没达到付款时间，***暂时无须向***支付该笔款项。***与***签订的施工合同第六条第1款第（4）项明确约定了，工程款的5%是作为工程保障金，待无质量问题再支付。案涉工程总价是434209元，工程保障金即为21710元。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”因此，本案的工程质量保修期是2年，工程竣工结算是2018年6月18日，因此工程质量保修期应当到2020年6月17日才届满。也即是，在2020年6月17日前，***是无须向***支付该笔款项的。案涉欠条中“15天内……一次性支付全部欠款给***”该处的“全部欠款”并不包括该笔款项，该笔款项尚未到达付款时间，不属于欠款。

五方公司未在法定期限内向本院提交书面答辩状。

二审期间，双方均未向本院提交新的证据。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对***、***上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕***、***的上诉，本案争议的焦点为：一、五方公司是否需要向***支付案涉工程款；二、***应向***支付的工程款的数额是多少。对此，本院分析如下：

关于争议的焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，五方公司并非发包人，故***依据该条主张五方公司应向其支付欠付的工程款，于法无据，本院不予支持。

关于争议的焦点二。***于2018年6月18日出具的欠条载明，“……15天内***应支付单据材料、人工工资。欠款（壹拾玖万肆仟贰佰零玖元整），应一次性支付全部欠款给***。”***在欠条中承诺一次性支付全部欠款给***，并未载明***在支付前述款项中可以扣除工程质量保证金。故本院对***上诉关于应扣减工程质量保证金21710元的主张不予采纳。原审法院认为扣减已经支付的30000元，***仍应向***支付工程款164209元及相应利息，并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、***的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3926.93元，由上诉人***负担3584.18元、***负担342.75元（***、***均已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　陈天宇

审判员　　王相东

审判员　　陈美苑

二〇一九年八月十六日

书记员　　梁善华