某某天宏图建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁14民终1671号

上诉人（原审被告）：***天宏图建筑工程有限公司，住所地天津市津南经济开发区西区香港街3号1号楼409-19室。

法定代表人：吕玉乐，总经理。

委托诉讼代理人：陈国雄，天津世杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1990年5月5日出生，汉族，住山东省宁津县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月7日出生，汉族，住山东省宁津县。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张书栋，山东载熙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北鼎天宏图建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区常青路常宏里41号。

法定代表人：郭梓清，董事长。

被上诉人（原审被告）：宁津垚泰皮革制品有限公司，住所地山东省德州市宁津县经济开发区内化工业园。

负责人：白亚南，监事。

委托诉讼代理人：曹义忠，男，公司员工。

委托诉讼代理人：张国臣，北京大成律师事务所律师。

上诉人***天宏图建筑工程有限公司（以下简称天津宏图公司）与被上诉人***、***、湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称湖北宏图公司）、宁津垚泰皮革制品有限公司（以下简称垚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2021）鲁1422民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案受理后，依法由审判员独任审理，于2022年6月21日公开开庭审理了本案。上诉人天津宏图公司的法定代表人吕玉乐及委托诉讼代理人陈国雄、被上诉人***、***的共同委托诉讼代理人张书栋、被上诉人湖北宏图公司的法定代表人郭梓清、被上诉人垚泰公司的委托诉讼代理人张国臣通过互联网参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人天津宏图公司上诉请求：撤销山东省宁津县（2021）鲁1422民初2378号民事判决，将本案发回原审法院重审。事实和理由：天津宏图公司的代理律师于2021年12月21日到一审法院出庭参加涉诉工程其他施工人起诉的案件审理时，得知***、***已经在该院起诉了天津宏图公司并已审理终结下达了判决。得此消息后，代理人联系了天津宏图公司法定代表人并得到授权后，主动联系法官领取（2021）鲁1422民初2378号民事判决书。2022年1月4日，代理律师收到一审法院EMS快递送达的该判决书。一审判决程序严重违法。1.一审对天津宏图公司没有尽到依法送达起诉状和开庭传票的责任（一审判决书天津宏图公司住所地错误），简单粗暴违法缺席判决，剥夺了天津宏图公司的抗辩权，侵害了天津宏图公司的合法权益。2.本案***、***主张工程款起诉，一审法院已作出过判决，但因判决主体错误经再审后被裁定撤销。现又用同一事实理由，只是增加了天津宏图公司为被告重新起诉，涉嫌违反“一事不再理”的民诉法规定。3.根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”本案原错判法官又继续多次审理同一事实理由、同一原告、被告的案件，违反了民事诉讼程序的规定。4.本案适用简易程序审理违法。根据民诉法第二百五十七条第三款规定，本案为原、被告人数众多、经过多次反复审理、案情复杂而且承担责任的被告缺席的施工合同纠纷案件，由第一次判决错误的法官再次审理本案明显不妥，不适用简易程序。一审程序严重错误，必然导致认定事实错误。一审判决认定本案涉案工程的“总工程量为3,668,785.28元”是原则性、根本性和基本概念的错误。施工合同纠纷的核心是工程量，工程量是指施工人所完成工程的有形成果的数量，而不是价款数额。工程价款应当依完成的工程量和双方约定的计价方式计算得出。一审判决没有查清原告施工的具体内容、工程量和双方约定的计价方式等主要事实，将***、***请求的工程价款“3,668,785.28元”误认为工程量，把工程量和工程价款混为一谈，背离了施工合同的专业常识，基本概念不准确，必然导致判决结果的错误。虽然本案涉诉合同无效，但是，天津宏图公司不否认***、***是涉案工程地面工程项目的实际施工人，也认可尚欠***、***工程价款。为了能尽快支付***、***工程款，天津宏图公司就涉案工程已起诉发包人主张工程价款，并已对涉案工程的工程量申请了鉴定，目前尚没有结果。***、***诉请也涉及到工程量这一焦点问题，在德州中院案件有关工程量鉴定还没有结果的情况下，无法正确计算应给付工程价款的数额。天津宏图公司与涉诉工程的发包人在中院诉讼结果与本案有关联性，尤其是***、***施工项目完成的工程量，如果与中院鉴定认定的有冲突，必然会再次导致判决的错误。综上，为避免一审再次错误，请求二审法院将本案发回原审法院重审，待天津宏图公司在中院判决工程量鉴定有结果后，再查明事实依法判决。

被上诉人***、***共同辩称，一审送达审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

被上诉人湖北宏图公司辩称，一、2020年9月18日，山东省德州市中级人民法院就垚泰公司皮革生产线建设工程项目（以下简称垚泰公司项目）一案，作出（2020）鲁14民初163号民事裁定书，该判决查明事实后认定垚泰公司项目的发包人是垚泰公司，实际施工人是天津宏图公司，湖北宏图公司仅为案涉项目出借资质（天津宏图公司是湖北宏图公司在天津设立的子公司），并非案涉工程款结算主体，德州市中级人民法院的上述裁定生效。天津宏图公司以实际施工人的身份已在德州市中级人民法院提起了诉讼，故湖北宏图公司因不享受有垚泰公司项目的权益，无法结算工程款给付上诉的材料商、包工施工队，德州市中级人民法已认定湖北宏图公司不是实际施工人，工程款就当向天津宏图公司及垚泰公司主张。二、垚泰公司作为工程项目发包人从2017年底工程竣工分文不给实际施工人，造成多起诉讼官司到宁津县人民法院、德州中院和山东省高院。宁夏腾跃钢结构有限公司曾多次在宁津县人民法院将湖北宏图公司起诉，宁津县人民法院将湖北宏图公司账户执行60多万元，法定代表人郭梓清所有卡号、工资卡冻结并从银行卡划走10多万元；***、***也曾多次起诉湖北宏图公司至宁津县人民法院，法院将公司缴纳的农民工工资保证金100万元执行给***、***二人；湖北宏图公司交给德州市中级人民法院诉讼费31万多元宁津县人民法院执行给***。现在湖北宏图公司和法定代表人打入失信名单，公司账户、法人个人银行卡至今冻结。既然德州市中级人民法院认定湖北宏图公司不是实际施工人，为何至今不解除对湖北宏图公司和法人的执行，请贵院依法责令宁津县人民法院停止对湖北宏图公司和法定代表人郭梓清的执行，解除公司账户和法定代表人郭梓清银行卡，将原执行的从公司账户上和法定代表人银行卡及农民工保证金、上交德州中院31万多元的诉讼费退还给湖北宏图公司，免除湖北宏图公司和法定代表人的所有责任。

被上诉人垚泰公司辩称，一审对于垚泰公司、天津宏图公司、湖北宏图公司和***、***之间的关系没有查清。湖北宏图公司发包人，天津宏图公司承包人，天津宏图公司是合同相对方，不能直接适用建设工程司法解释中发包人在工程款范围内承担责任的法条，最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要，进一步指出对于建设工程司法解释第六条目前实践中执行得比较混乱，要根据该条第一款规定，严守合同相对性原则，不能随意扩大该条。第二款规定了适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时才能要求发包人在欠付工程款范围内，对实际施工人承担责任。不得随意扩大发包人的责任范围。实际上就是只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资时，才能适用这一条。事实上***、***已经把交在建设局的保证金支付走。此外他们也执行过其他的款项，早已覆盖农民工工资，实际上并不拖欠农民工工资。因此本案当中不应该使用原司法解释的第26条。在新的司法解释的理解与适用当中也提到，即使存在承担支付责任的情形，也不应当包括利息、违约金赔偿，这是最新司法解释的法理。垚泰公司也认为宁津县人民法院通过裁定撤销了原判决生效的判决也是有问题的，***、***应该行使代位求偿。在出借资质的背景下，湖北宏图公司实际是授权天津宏图公司从事工程，并且约定好双方自负盈亏。湖北宏图公司产生了担责的判决之后，应当通过授权的约定向天津宏图公司追偿。在湖北宏图公司没有追偿的情况下，实际上***、***应该行使代位求偿。而本案并非典型的发包人和承包人，承包人之后，到底是转包还是违法分包，是否是实际施工人，这两个都不属于。天津宏图公司作为承包人，和***、***之间不是转包关系，不是分包关系，不是违法分包关系，所以一审法院没有查清事实，二审法院一定要查清。如果既不是转包也不是违法分包，就更不能适用司法解释第26条。所以，从结果来看，垚泰公司尤其是在***、***不欠农民工工资，取得了很多工程款的情况下不能扩大使用司法解释的范围，不应当承担支付责任，只需承担赔付责任就可以了。然后***、***向天津宏图公司主张工程款具体金额。对工程量不发表意见。

***、***向一审法院起诉请求，1.请求判令天津宏图公司、湖北宏图公司支付工程款3,428,785.28元及利息（利息计算方式：以2,694,028元为基数，自2017年12月1日起算至被告偿清止，按同期人民银行的贷款利率2倍计算，以738,757元为基数，自2018年12月1日起算至被告偿清止，按同期人民银行的贷款利率2倍计算，）；2.请求判令垚泰公司在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担补充责任；3.案件受理费、保全费等由天津宏图公司、湖北宏图公司、垚泰公司承担。

一审法院认定事实：2016年12月21日，垚泰公司与湖北宏图公司签订建设工程施工合同，约定湖北宏图公司承建垚泰公司的年产95万标张生态皮生产线建设项目。2017年8月25日，湖北宏图公司将该工程项目中的车间地面施工承包给***、***，约定合同价款为3380万元，付款方式为工程全部竣工验收合格付总价格的60%，6个月后付20%，再过6个月付余款17%，余3%质量保证金，一年后结清。2017年9月4日、2017年11月5日双方分别签订了两份补充协议，对合同进一步完善，其中2017年9月4日补充协议第一条约定“甲方承诺乙方完工验收合格后10天内按照主合同的第五条工程款支付方式拨付，如有违约按银行同期利息的2倍支付”。2018年1月23日，***、***所施工的一号湿加工车间、二号湿加工车间、生皮库车间地面收方，双方确认总工程量为3,673,785.28元。湖北宏图公司的项目负责人王茂运证明***、***所施工的工程均于2017年12月1日前由垚泰公司使用。后来，垚泰公司向***、***支付了24.5万元。在原诉讼中，经各方核对尚欠***、***的工程款为3,423,785.28元。***、***现按照此金额要求湖北宏图公司支付并承担自2018年1月23日至付清之日的利息，并按照同期贷款利率的两倍计算。另查明，***、***无相应的建设工程施工资质。***、***认为建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格并使用，***、***有权按照合同约定请求支付工程款及利息。

***、***与湖北宏图公司的建设工程施工合同纠纷案，经宁津县人民法院审理后，于2018年11月12日作出的（2018）鲁1422民初1547号判决认为：最高人民法院司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，***、***未取得建设施工企业资质，与湖北宏图公司签订的建设工程施工承包协议违反了法律强制性规定，依法应属无效合同。湖北宏图公司明知***、***不具备建筑施工企业资质而与其签订建设工程施工承包合同，其具有严重过错。因***、***所施工的标的，垚泰公司已经于2017年12月1日前实际使用，依法应当视为已经验收合格，除去垚泰公司向***、***支付的24.5万元，尚欠的工程款为3,423,785.28元，据此认定总工程量为3,668,785.28元。***、***要求湖北宏图公司给付全部拖欠的工程款的请求，一审法院认为工程款中只有80%可以行使权利，余款20%尚未到履行期限，***、***可在履行期限届满后另行主张权利，所以***、***的诉讼请求一审法院予以部分支持。***、***对欠工程价款利息按照同期银行贷款利率的两倍计算并不违反法律，一审法院对***、***要求支付利息的请求予以支持。湖北宏图公司支付利息的时间可以从垚泰公司使用标的时开始计算，故***、***主张从2018年1月23日计算并不违反法律，一审法院予以支持。湖北宏图公司的抗辩中除合同无效一审法院予以采纳外，其余的抗辩理由均无事实和法律的支持，一审法院不予采纳。据此判决：一、被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***、***工程款2,690,028.22元（3,668,785.28*80%-24,5000）及相应利息（其中1,956,271.17元自2018年1月23日开始计算利息，其余733,757.05元自2018年7月23日开始计算利息，利息均按照人民银行同期同类贷款利率的两倍计算）；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

***、***对剩余20%的工程款后又向宁津县人民法院起诉，宁津县人民法院于2019年9月10日作出（2019）鲁1422民初1814号民事判决，认为现***、***要求湖北宏图公司给付全部拖欠的工程款的20%，***、***的诉讼请求一审法院予以支持。***、***对欠工程价款利息按照同期银行贷款利率的两倍计算并不违反法律，一审法院对***、***要求支付利息的请求予以支持。湖北宏图公司支付利息的时间应从双方约定的支付时间开始计算，故***、***主张从2018年12月1日计算并不违反法律，一审法院予以支持。湖北宏图公司抗辩的双方已经签订协议，因该协议内容与本案无关，其抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。据此判决：一、被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告***、***工程款733,757元及相应利息（自2018年12月1日开始计算利息，利息均按照人民银行同期同类贷款利率的两倍计算）；二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。该两案生效后，被告湖北宏图公司经法院执行，向***、***共支付了1,251,074元。

2020年9月18日，山东省德州市中级人民法院在对以湖北宏图公司为原告，以垚泰公司为被告，以天津宏图公司为第三人的（2020）鲁14民初163号案中，认为涉案工程自开工之初邀请的入场对象即为天津宏图公司，结合一审法院查明的各份合同的签订时间、入场时间、开工时间、授权时间、工程施工进度等，可以认定本案实际履行的合同是垚泰公司与天津宏图公司签订的四份协议，而湖北宏图公司与垚泰公司签订的《建设工程施工合同》诸多必要条款存在空白之处，缺乏实际履行的内容。湖北宏图公司主张其与天津宏图公司系内部承包关系，内部承包关系的关键在于，内部承包文件的效力仅及于湖北宏图公司和天津宏图公司，不具有对外效力，在湖北宏图公司与垚泰公司签订《建设工程施工合同》后，天津宏图公司又与垚泰公司签订《建筑施工协议》《补充协议》，该协议的内容与湖北宏图公司《建设工程施工合同》并不完全相同，如需要与垚泰公司进一步细化或变更《建设工程施工合同》，对外仍需由湖北宏图公司与垚泰公司签订合同.且如湖北宏图公司与天津宏图公司系内部承包关系，应以湖北宏图公司名义对外承担责任、履行义务。但从湖北宏图公司与天津宏图公司签订的承包合同的内容、对吕玉乐的授权及涉案合同的履行情况可以看出，湖北宏图公司对涉案工程未承担任何责任与义务，涉案工程从资金来源、施工、到一切责任承担均由天津宏图公司负责，天津宏图公司独立核算、自负盈亏，这与湖北宏图公司《建设工程施工合同》签订的合同目的并不相符。故，湖北宏图公司与垚泰公司签订《建设工程施工合同》仅用于备案，并未实际履行，湖北宏图公司与天津宏图公司之间名为内部承包，实为出借建设工程资质，案涉合同的实际承包人是天津宏图公司。湖北宏图公司主张生效判决对本案原告身份已经作出认定，但在湖北宏图公司因涉案工程与案外人形成的三案件中，案外人并未起诉天津宏图公司，三案件并未对涉案工程的实际承包人进行认定、垚泰公司主张本案的实际施工人是王朝运、王树栓，但王朝运、王树栓在涉案合同履行中均以天津宏图公司名义，其二人与天津宏图公司之间的法律关系与本案无关。垚泰公司对天津宏图公司借用湖北宏图公司资质的事实系明知，天津宏图公司作为涉案工程的实际承包人有权向垚泰公司直接主张权利。综上所述，垚泰公司是案涉工程的发包人，天津宏图公司是实际承包人，湖北宏图公司系案涉工程施工企业资质的出借人，湖北宏图公司不是本案适格的诉讼主体。另，因本案系湖北宏图公司以原告身份提起诉讼，天津宏图公司不属于共同原告的情形，其可就涉案工程另行主张权利。天津宏图公司在（2018）鲁14民初98号案件中自认其法定代表人吕玉乐仅负责涉案工程的资料管理，该自认与法院查明事实不符，不予确认。湖北宏图公司、天津宏图公司相互串通有虚假陈述、隐瞒案件事实、扰乱诉讼秩序的嫌疑。并据此裁定：驳回原告湖北鼎天宏图建设工程有限公司的起诉。

2021年10月9日，山东省德州市中级人民法院在对以天津宏图公司为原告，以垚泰公司为被告的（2021）鲁14民初1号案中认为，湖北宏图公司曾经作为案涉工程的承包人被***等实际施工人在山东省宁津县人民法院提起诉讼，宁津县人民法院判决湖北宏图公司作为总承包人、转包人对***等承担给付工程款的责任。湖北宏图公司也曾经作为承包人向一审法院起诉垚泰公司要求其支付工程款，但一审法院最终做出（2020）鲁14民初163号民事裁定，驳回了湖北宏图公司的起诉，天津宏图公司根据（2020）鲁14民初163号民事裁定的认定提起本案诉讼。从表象上看，山东省宁津县人民法院作出的生效裁判与一审法院（2020）鲁14民初163号民事裁定在“工程承包人”这一基本事实的认定上出现冲突，但是，一方面，湖北宏图公司是天津宏图公司的母公司，天津宏图公司的法定代表人吕玉乐即是湖北宏图公司委派；另一方面，天津宏图公司借用湖北宏图公司的资质订立备案合同，与施工人订立合同，在履约阶段的不同文件中，有时以湖北宏图公司的身份出现，有时以天津宏图公司的身份出现，故湖北宏图公司与天津宏图公司在本案合同的履行中，权利义务具有高度一致性。同时，在该案中认定，2018年7月27日，垚泰公司取得排污许可证，以此之前，垚泰公司不可能正常投入生产。

2021年10月14日，宁津县人民法院在经一审法院审委会讨论决定再审（2019）鲁1422民初1814号、（2018）鲁1422民初1547号案件时，依据***、***于2021年10月13日“涉案建设工程施工合同系天津宏图公司借用湖北宏图公司资质签订，天津宏图公司为实际承包人，湖北宏图公司不是涉案建设工程施工主体，起诉主体错误”的撤诉申请，分别作出（2021）鲁1422民再2号、（2021）鲁1422民再3号民事裁定书，准许原审原告***、***撤回起诉；并撤销了一审法院（2018）鲁1422民初1814号、（2018）鲁1422民初1547号民事判决。***、***现向法院提起诉讼，并产生本案。

一审法院认为，最高人民法院司法解释规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，***、***未取得建设施工企业资质，与湖北宏图公司签订的建设工程施工承包协议违反了法律强制性规定，依法应属无效合同。湖北宏图公司明知***、***不具备建筑施工企业资质而与其签订建设工程施工承包合同，其具有严重过错。因***、***所施工的标的，垚泰公司已经使用，依法应当视为已经验收合格。

一、湖北宏图公司及天津宏图公司的责任问题。商业行为中诚实信用是最基本的原则，因两公司在同一工程中同一时间段都会以不同身份出现，导致***、***作为农民工讨薪无门，导致严重的司法资源的浪费，但因两公司在本工程中权利义务的高度一致性，依法应当共同承担支付工程款的责任。湖北宏图公司、天津宏图公司在德州中院已经认定相互串通有虚假陈述、隐瞒案件事实、扰乱诉讼秩序的嫌疑的情形下，仍不积极、诚信的解决问题，应当给予其负面的评价。

二、拖欠工程款的总额，2018年1月23日，***、***所施工的一号湿加工车间、二号湿加工车间、生皮库车间地面收方，双方确认总工程量为3,673,785．28元。在原诉讼中，经各方核对尚欠***、***的工程款为3,423,785．28元。因在对湖北宏图公司的执行过程中已经执行到位1,251,074元，该部分款项应当在偿还总工程款本息时按照支付时间予以依法扣除。

三、关于利息的计算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004）14号）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，未约定付款时间，虽然案涉工程未正式交付，但垚泰公司后期已经于2018年7月27日实际使用，故应从2018年7月27日计算工程款利息为宜。

四、垚泰公司的责任，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。按照上述法律规定，但本案中，垚泰公司未提供证据证明其已超额支付工程款的主张。虽款垚泰公司欠付工程款数额尚未确定，但就涉案工程，垚泰公司未提供有效的证据证明就欠付***、***涉案承包工程的工程款，其已支付给湖北宏图公司或天津宏图公司，故可以确定垚泰公司欠付湖北宏图公司或天津宏图公司的工程款数额不少于湖北宏图公司或天津宏图公司欠付***、***的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担给付责任，即垚泰公司应对湖北宏图公司或天津宏图公司欠付工程款承担给付责任。因湖北宏图公司、天津宏图公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视其已放弃了一审中举证、质证的抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一）》第一条、第十八条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司、***天宏图建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款3,423,785.28元及相应利息（利息自2018年7月27日按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；其中以2,694,028.28元为基数，自2018年7月27日起计算，计算时应当扣除已经执行的两笔款项所占本息份额；其中以738,757元为基数自2018年12月1日起计算）；二、被告宁津垚泰皮革制品有限公司在欠付被告***天宏图建筑工程有限公司工程款的范围内对第一项确定的湖北鼎天宏图建设工程有限公司、***天宏图建筑工程有限公司应负担的给付义务承担责任给付责任。案件受理费34,230元，减半收取计17,115元，保全费5000元，共计22,115元，由被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司、***天宏图建筑工程有限公司、宁津垚泰皮革制品有限公司负担。

二审开庭期间，天津宏图公司未提交证据，庭审结束后，提交如下证据：

证据一、《车间地面施工承包合同》，证明天津宏图公司与***、***法律关系及承包施工范围，双方约定工程价款为单价包死价130元/㎡；

证据二、《工程结算单》，证明施工工程量为25,735.89㎡，工程造价为3,345,665.7元，另证明本案涉诉工程案外人王国清主张为自己施工；

证据三、向***付款记录及收据，证明***已收取工程款2,546,074元；

以上证据证明合同约定工程款总价3,345,665.7元，减去已支付工程款2,546,074元，天津宏图公司仅欠799,591.7元。

***、***对天津宏图公司的证据质证认为，对证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，1.2017年11月5日，湖北宏图公司与***、***达成补充协议，由于原料上涨，商混价格上涨20元/方，单价进行变更。生皮库预制地面价格144.4元每平方米不变，一号车间预制地面价格变更为148元每平方米，二号车间预制地面价格变更为152元每平方米。2.2018年1月23日湖北宏图公司、天津宏图公司与***、***共同确认工程量价款3,673,785.28元。对证据二的真实性、关联性均有异议，1.王国清的施工项目、施工范围与***、***的施工项目、施工范围不同，该结算与本案没有任何关系，王国清的结算与本案没有关系。2.上述结算情况既没有天津宏图公司签字确认，也没有湖北宏图公司确认，***、***也不知情，对真实性不予认可。对证据三的真实性没有异议，对关联性有异议，1.双方签订案涉合同的时间为2017年8月23日，2017年5月11日至2018年8月10日支付的款项，双方还未签订该施工合同，与本案无关，但从这可以看出***与湖北宏图公司、天津宏图公司还有其他的项目的合同关系，所支付款项备注均为预付材料款，为***为湖北宏图公司、天津宏图公司供应的沙石材料，与本案的案涉合同无关。2.案涉合同项下的工程款只有24.5万元，其余均未支付，执行款项与本案没有直接关系，原判决已经撤销，是否需要执行回转，与本案没有直接关系。

湖北宏图公司、垚泰公司对天津宏图公司提交的证据在本院指定期间内未发表质证意见。

针对天津宏图公司提交的证据，本院要求***、***补充提交证据，***、***提交如下证据：

供货单一组，***单独施工明细，证明***与天津宏图公司、湖北宏图公司存在其他业务往来。天津宏图公司提供的付款记录及收据、银行汇款记录与本案无关。付款时间在《车间地面施工承包合同》（以下简称本合同）签订之前，即2017年7月19日之前，第1、2、3笔费用支付在本合同之前，与本合同项下工程款无关，不是同一个工程项目；第4、5、6、7、8笔费用与本案无关，不是同一个工程项目；汇款记录与本案无关，打入账号并非本合同约定的银行卡号。根据本合同第五条：工程款付款方式：工程全部竣工验收合格付总价格的60%，6个月后付20%，再过6个月付余款17%，余3%质量保证金，1年后结清。同时合同中明确约定唯一打款帐号：×××34，其他均无效。综上，第1至8笔支付记录均与本案无关，并不能证明天津宏图公司就此合同项下工程款履行支付义务。

湖北宏图公司对***、***提交的证据质证认为：湖北宏图公司只是出借资质给天津宏图公司，对工程没有参入施工和工程的转账和结算。2017年底因垚泰公司在竣工交付使用后一直不支付工程款，***、***起诉了湖北宏图公司，宁津县人民法院直接将湖北宏图公司账户冻结，还将湖北宏图公司交纳农民工的保证金100万元及德州中院诉讼费32万元执行。因湖北宏图公司对宁津县人民法院判决不服上诉至德州中院，经德州中院调查审理，作出（2020）鲁14民初163号民事裁定和（2021）鲁14民初1号民事判决，查明湖北宏图公司是出借资质方，施工人是天津宏图公司，所以***、***申请宁津县人民法院撤销对湖北宏图公司的判决。宁津县人民法院作出（2021）鲁1422民再2号、3号民事裁定书，准许***、***撤回起诉，此工程款应由天津宏图公司与***、***二人结算。根据上述情况，恳请德州中院责成宁津县人民法院对湖北宏图公司的执行所有款项应对***、***二人执行回转，解除冻结公司账户和法定代表人所有被冻结的银行账号。

垚泰公司、天津宏图公司对***、***提交的证据在本院指定期间内未发表质证意见。

2022年7月23日，本院工作人员分别致电王国清、于金祥，王国清称其施工的是纯劳务，***施工的是包工包料工程，双方施工内容无关；于金祥称***除了地面工程之外还有其他人工、抹灰和供砂石料，但是对于预付材料款、工程款称具体情况吕玉乐清楚，其记不清了。

另查明，2018年4月16日，湖北宏图公司作为原告向本院起诉垚泰公司要求其给付工程款50,882,838.34元，案号为（2018）鲁14民初98号。该案中，垚泰公司申请追加天津宏图公司为第三人。天津宏图公司被追加为第三人后，对湖北宏图公司的诉讼请求无异议。因涉及工程价款鉴定的问题，本院释明后，湖北宏图公司坚决不对工程价款申请鉴定，本院于2019年4月9日作出（2018）鲁14民初98号民事判决书，驳回了湖北宏图公司的诉讼请求。湖北宏图公司不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院二审审理认为，一审法院向湖北宏图公司释明并合理分配举证责任，湖北宏图公司未申请对涉案工程造价进行鉴定，二审中，湖北宏图公司就涉案工程的工程量及工程价款提出鉴定申请，鉴于对涉案工程造价进行鉴定涉及本案基本事实认定问题，为查明案件事实，公平、合理的化解矛盾纠纷，同时充分保护当事人诉权，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第二款规定，本案应以发回重审后对涉案工程造价进行鉴定的处理方法为宜。山东省高级人民法院于2019年10月11日作出（2019）鲁民终1820号民事裁定，撤销本院（2018）鲁14民初98号民事判决，发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭进行了审理，案号为（2020）鲁14民初163号。在该案中，天津宏图公司要求确认原告身份，本院于2020年9月18日作出（2020）鲁14民初163号民事裁定，认为，垚泰公司是案涉工程的发包人，天津宏图公司是实际承包人，湖北宏图公司系案涉工程施工企业资质的出借人，湖北宏图公司不是本案适格的诉讼主体。另，因本案系湖北宏图公司以原告身份提起诉讼，天津宏图公司不属于共同原告的情形，其可就涉案工程另行主张权利，并驳回湖北宏图公司的起诉。该裁定作出后，各方当事人均未上诉，裁定生效后，天津宏图公司向本院提起诉讼，案号为（2021）鲁14民初1号。本院作出（2021）鲁14民初1号民事判决后，垚泰公司不服，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院于2022年1月29日作出民事调解书，对垚泰公司偿还天津宏图公司的工程款等费用具体金额及支付日期作出调解。

再查明，经本院查阅一审卷宗，一审法院曾经向天津宏图公司进行电子送达以及邮寄送达诉状及开庭传票，电子送达显示成功，电子送达的电话号码与天津宏图公司上诉时预留的电话号码一致，一审法院向天津宏图邮寄送达的诉状及开庭传票，邮寄地址为天津宏图公司工商登记地址，未显示送达成功。

又查明，因天津宏图公司在上诉状中称本案的工程价款的确认与（2021）鲁14民初1号诉讼结果有关联性，本院在二审庭审中向各方当事人释明了（2021）鲁14民初1号民事判决书在山东省高院二审中的调解情况，且天津宏图公司认可该案中的鉴定意见书无法直接析出案涉工程价款。

本院认为，首先，关于一审程序问题，经本院查阅一审卷宗，一审法院对天津宏图公司采用电子送达方式送达诉状及开庭传票，已经送达成功，故关于天津宏图公司“违法缺席判决”的主张不成立。***、***在原生效判决进入再审，申请撤诉后再次起诉并不违反法律规定，因原生效判决被撤销，其再次起诉也不属于违反“一事不再理”的情形，***、***再次提起诉讼的案件与被撤销的生效裁判不属于“同一个审判程序”，且适用简易程序不违反法律规定。第二，关于案涉工程价款，2018年1月23日，***、***所施工的一号湿加工车间、二号湿加工车间、生皮库车间地面收方，经双方确认总工程量为3673785．28元。该确认单中，加盖了湖北宏图公司山东宁津工程项目专用章。天津宏图公司上诉主张应当以（2021）鲁14民初1号案件最终生效情况作为依据，但该案在二审进行调解，且从该案鉴定意见书无法直接析出案涉工程总造价，故该确认单可以作为认定案涉工程总价款的依据。第三，针对天津宏图公司称***主张的工程款与案外人王国清另案主张的工程款有重复的主张，经本院工作人员向王国清电话进行询问，王国清施工内容为劳务，***施工为地面工程，王国清否认二者存在重复。第四，针对天津宏图公司提交的已付款证据，***称系其他工程及供货收款，并提交相应证据，虽然***提供的入库单、材料款结算单及人工费结算单与天津宏图公司已付款金额不能完全一致，但是考虑案涉合同约定了×××34为唯一的打款账号，其他均无效，且在原一审中各方当事人对前夫3423785.28元并无异议，故在此情况下，本院无法认定天津宏图公司提交的已付款证据达到高度盖然性，故对天津宏图公司提交的已付款证据不予认可。

综上所述，***天宏图建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34,190元，由上诉人***天宏图建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　张小雪

二〇二二年七月二十七日

法官助理　尚　敏

书 记 员　杨　杰