某某与某某、湖北鼎天宏图建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院

民事判决书

（2018）新2323民初1230号

原告：**，男，1986年7月21日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：***，新疆国法律师事务所律师。

被告：**，男，***年5月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

被告：湖北鼎天宏图建设工程有限公司，住所地武汉市江汉区长青路宏里41号（佳兴***）8层804室。

委托诉讼代理人：***，男，该公司新疆地区负责人。

原告**与被告**、被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告**的委托诉讼代理人***，被告**，被告鼎天公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本院现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：判令被告返还合同履约金50000元。事实及理由：2017年4月，被告承诺将呼图壁国家湿地公园土石方工程包给原告施工，后收取原告合同履约金50000元。但被告至今未有工程给原告，原告多次向被告索要合同履约金，被告拒不返归。

被告**辩称，2016年被告**与被告鼎天公司商谈合作呼图壁国家湿地公园土石方工程。2017年4月，被告**以湖北鼎天宏图建设工程有限公司呼图壁湿地公园门头区域项目部名义与原告签订一份《建设工程施工专业分包合同》，将呼图壁国家湿地公园（大泉村、五工台镇）土石方工程分包给原告，收取原告50000元合同履约金。后因政府对该项目迟迟没有招标，合同无法履行，原告与被告**在2017年9月协商解除了双方签订的《建设工程施工专业分包合同》。2017年11月，双方就合同履约金进行协商时，原告扣留了被告**的车，被告**承诺多给原告20000元补偿，共给付原告70000元。后原告就该70000元向乌鲁木齐市天山区法院提起诉讼，双方已在该法院达成调解协议，约定被告***两个月内付清该款。被告**的车至今仍被原告扣留。原告此次诉讼是重复诉讼，法院不应受理。

被告鼎天公司辩称，对该项目不知情，在呼图壁县没有项目，也未给任何单位和个人授权。原告提交的合同上的印章系虚假印章。

原告**围绕诉讼请求依法提交证据：

1、《建设工程施工专业分包合同》、收据各1份，证明被告收取原告50000元合同履约金，该合同上有被告鼎天公司的印章及被告**的签字；

2、（2018）新0102民初4709号民事调解书1份，证明在乌鲁木齐市天山区人民法院审理的原告**与被告**民间借贷纠纷一案是民间借贷纠纷，与本案无关。

经质证，被告**对证据1、2的真实性、合法性均认可，提出证据2民事调解书中的70000元与本案原告主张的50000元是同一笔款。被告鼎天公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据2的真实性、合法性认可。经审查，本院对上述证据1、2的真实性予以确认。

被告鼎天公司围绕抗辩主张依法提交了证据：《情况说明》1份，证明被告鼎天公司未向被告**提供该公司公章，原告提交的合同上的公章是伪造的。

经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，提出该证据是复印件，且不是公权力机构出具的公章备案证明，不具有证明效力。被告**对该证据的真实性认可，提出与被告**协商签订合同的是案外人***，项目部公章也是案外人***给被告**的，后来跟被告公司董事长见面后才知道案外人***并没有被告公司授权，也不是被告公司的人。因该证据系复印件，仅加盖了被告鼎天公司公章，故不具有证据效力，本院不予确认。

根据上述已审查确认的证据及双方当事人陈述，本院认定如下事实：2017年4月9日，被告**以湖北鼎天宏图建设工程有限公司呼图壁湿地公园门头区域项目部名义与原告签订一份《建设工程施工专业分包合同》，约定该项目部将呼图壁国家湿地公园（大泉村、五工台镇）土石方工程分包给原告，合同签订当日原告向项目部交纳50000元合同履约金。该合同“承包人”落款处加盖“湖北鼎天宏图建设工程有限公司呼图壁国家湿地公园区域项目专用章”，并有被告**的签名。合同签订当日，原告向被告**交纳50000元合同履约金，被告**向原告出具一份收据，该收据上加盖了“湖北鼎天宏图建设工程有限公司呼图壁国家湿地公园区域项目专用章”。后该合同无法履行，原告与被告**在2017年9月协商解除了双方签订的《建设工程施工专业分包合同》，但就合同履约金双方协商不成，原告起诉至法院。

另查，2018年7月2日，原告向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院提起诉讼，要求判令被告**偿还借款70000元。经该法院主持调解，双方达成调解协议，约定被告**于2018年9月2日前偿还原告借款70000元。该法院对上述调解协议制作了（2018）新0102民初4709号民事调解书。

庭审中，原告陈述，被告**的车是因为借款抵押给了原告。

本院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题。重复诉讼是指基于同一个事实和理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼。本案原告向被告**主张的是50000元合同履约金，（2018）新0102民初4709号案件中原告向被告**主张的是70000元借款，两个案件并非基于同一事实和理由提起的诉讼，故不属于同一诉讼。对被告**提出该50000元与70000元属同一笔款，故而属于重复诉讼的辩解意见，因未提供任何证据证实，本院不予采信。

关于被告鼎天公司是否承担责任的问题。原告提交的合同上“承包人”落款处加盖的是“湖北鼎天宏图建设工程有限公司呼图壁国家湿地公园区域项目专用章”，且有被告**签名，原告不能提供证据证实该公章是被告鼎天公司的，故不能证实被告鼎天公司是合同相对人，仅能根据被告**的签名确认被告**是合同相对人。根据合同相对性原则，合同义务只应由合同当事人负担。故对原告要求被告**返还原告合同履约金50000元的诉讼请求，本院予以支持；对原告要求被告鼎天公司返还合同履约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告***本判决生效后十日内给付原告**50000元合同履约金；

二、被告湖北鼎天宏图建设工程有限公司在本案中不承担责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取计525元,由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审判员**花

二〇一八年九月四日

书记员席江梅