某某、安徽恒基路桥有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省舒城县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖1523民初3040号

原告：***，男，1973年6月12日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。

委托诉讼代理人：龚剑，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴琦钰，北京德恒（合肥）律师事务所律师。

被告：安徽恒基路桥有限责任公司，住所地安徽省舒城县汤池镇南路1号，统一社会信用代码91341523760832467H。

法定代表人：朱学芹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙伟，安徽华扬律师事务所律师。

被告：舒城恒信置业有限公司，住所地安徽省舒城县干汊河镇牧马新市276号，统一社会信用代码91341523MA2P1EQ96L。

法定代表人：胡猛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张丽，北京盈科（蚌埠）律师事务所律师。

***诉安徽恒基路桥有限责任公司（以下简称恒基公司）、舒城恒信置业有限公司（以下简称恒信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。***及其代理人龚剑和吴琦钰、恒基公司的代理人孙伟、恒信公司的代理人张丽，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出以下诉讼请求：1．恒基公司向原告支付工程款8764038元并支付违约金（自2020年11月7日起以应付工程款为基数，按照银行业间同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）；2．恒基公司向原告返还工程保证金30万元并支付利息损失（自2020年6月7日起按照银行业间同期同类贷款利率计算利息至付清之日止）；3．恒信公司在欠付恒基公司工程价款范围内承担连带付款责任；4．原告对其承建的周瑜·阳光花园小区未出售房屋拍卖所得价款或者折价在工程价款范围内享有优先受偿权；5．本案诉讼费、保全费、担保费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年4月，恒基公司和恒信公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》），《合同》约定：恒信公司将其开发的位于舒城县、4＃楼及商业门面房发包给恒基公司施工，签约合同价为1800元／㎡。该《合同》在建设主管部门进行了备案；4月6日，恒基公司和恒信公司又签订《补充条款协议书》（以下简称《协议》），对工程量的计算、工程款的结算等事项作出具体约定。《协议》第十一条约定：履约保证金30万元应当在工程竣工验收结束后七日内一次性退还给承包人；第十五条对付款方式约定为：主体结构至3层封层后付至暂定总价的20%，主体结构封顶付至暂定价40%，外架全部拆除付至暂定价的60%，主体完成竣工验收付暂定价的80%，工程审计结束后付暂定价的95%，验收结束后恒信公司确保在六个月内完成项目审计工作，逾期发包人应当在满6个月后一周内付清工程款（从竣工验收合格之日起计算时间）。《合同》签订后，恒基公司将案涉工程全部转包给原告施工，双方口头约定，恒基公司向原告收取1%的管理费，其他内容均适用恒基公司和恒信公司订立《合同》和《协议》约定的内容。原告依约组织人员进行了施工，案涉工程于2020年5月29日竣工验收。2020年7月22日，根据原告的要求，恒基公司向恒信公司移送了工程审计所需资料，并向恒信公司移送了建设工程结算送审造价报告，但恒信公司一直不开展项目审计工作，也不支付工程款。根据《合同》约定，竣工结束后，发包人应当在六个月内完成项目审计工作，逾期发包人应当在满六个月后一周内付清工程款（从竣工验收合格之日起计算时间）。但恒信公司一直不进行审计，也不支付工程款。原告多次要求恒基公司和恒信公司支付工程款，均遭拒。由于恒基公司和恒信公司的部分股东相同，恒基公司也不要求恒信公司支付工程款，原告作为实际施工人，只得自行筹措资金支付工人工资及工程材料款，原告现已债台高筑，特诉至贵院，望判如所请。

恒基公司辩称，1．原告诉求的金额及诉状陈述均与事实不符。与恒信公司签订《合同》的是恒基公司，恒基公司将向法庭提供证据证实。在《合同》签订后，恒基公司为本工程施工履行了物资、机器设备提供、人员工资支付及有资质管理人员的安排等义务，履行了充分的施工义务。原告不是《合同》的相对方，恒基公司也不存在将涉案工程全部转包给原告施工的事实，原告不具有最高院司法解释定义的实际施工人的事实基础，没有主张剩余工程款的事实及法律依据。2．恒基公司向恒信公司缴纳了30万元的履约保证金。原告与恒基公司之间就涉案工程是合作施工，恒基公司认可30万元履约保证金是由原告提供，这是恒基公司与原告之间合作施工约定的条件，后期双方将根据造价审计，依据双方的费用支出，在核算利润进行分成时一并结算。施工中，原告提供部分资金是事实。恒基公司实际为本项目施工购买施工材料、租赁机器设备、支付劳务人员工资费用等实际支出合计13861301.79元，另外向***转款共计4146459元并出借150万元资金给***使用，均未结算。恒基公司不存在将涉案工程全部转包给原告施工的事实，涉案工程是***与恒基公司合作施工，双方之间应进行结算。原告不具有主张涉案工程剩余工程款的事实基础。3．工程主体造价已经审计，尚有室外工程因资料送交延后在审计中。发包方恒信公司已经支付工程款15315000元。室外工程部分，***未与恒基公司合作施工，恒基公司会在审计机构对《合同》中约定的全部工程造价报告出具后，向恒信公司主张剩余工程款，再根据与***之间的约定，结合双方的资金往来进行结算后，分配利润。4．恒基公司是《合同》的签订主体，是施工义务的履行主体。依照法律规定，恒基公司依法享有工程价款的优先受偿权。原告主张优先权不具有事实及法律依据。综上，原告仅为与恒基公司合作参与施工的人员，应按照与恒基公司的约定，根据双方的资金往来进行结算，再依据审计报告计算利润后分成。原告不具有主张涉案工程剩余工程款的事实及法律依据，其诉讼请求应予以驳回。

恒信公司辩称，原告的诉求不符合事实，且与有关证据证明的事实相违背。首先，与恒信公司订立《合同》的是恒基公司，原告不具有向恒信公司请求工程款的事实及法律依据。按照《协议》约定的暂定单价1050元/平方米，工程总建筑面积五栋楼合计为13259.4平方米，暂定总价为13922370元。《协议》约定“工程审计结束后付暂定总价的95%”，而截至2021年4月29日，恒信公司已向恒基公司支付工程款15315000元。依照《协议》约定的付款条件，恒信公司不存在任何违约。其次，恒信公司在收到结算书后及时与施工方恒基公司一起委托了有资质的审计机构，对涉案施工《合同》范围内的全部工程量进行审计。主体工程的造价结果已经出具，恒基公司在限定期限内未提出异议。因恒基公司对室外工程的施工资料报送迟延，造成对室外工程的造价尚在审计中。造成全部施工范围内的造价报告尚未作出，责任不在恒信公司。《合同》约定“甲方保证六个月审计结束”，本就超出发包方的实际义务范围，甲方不是审计机构，不能自行完成审计，甲方只应尽及时委托的义务。审计机构所需要的资料，施工方、发包方应配合提供，审计机构只能在资料齐全的情况下才能完成审计。第三、恒信公司的合同相对方是恒基公司，恒信公司收到的履约保证金30万元也是恒基公司账户直接转款缴纳的，恒信公司只能按照合同及资金往来关系返还恒基公司。因恒信公司支付的工程款已超出合同约定的付款，且合同约定“工程审计结束后付暂定总价的95%”，另5%的工程款就是扣留的工程质量保证金，应在质保期满（最长的是屋面防水，质保期五年）后无质量问题才能退还。第四、工程价款的优先受偿权是法定权利，应当按照法律规定行使。恒信公司没有违约事实，待室外工程的审计结束后，在扣除5%的质保金后，恒信公司将与恒基公司结算付清剩余工程款。目前，恒信公司不存在任何违约事实，任何单位及个人均无对涉案工程拍卖或者变卖所得主张优先受偿权的事实基础。

当事人在法定期限内，向法庭提交了证据。原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，本院予以准许。本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对涉案工程的造价进行了鉴定。本院组织当事人对证据进行了质证。

***提交以下证据（证据1-5为第一次庭审提供；证据6-16为第二次庭审提供；证据17-21为第三次庭审提供；证据22-24第四次庭审提供）：

1．合同协议书，证明恒信公司将舒城县周瑜阳光花园1#、2#、3#、4#和5#楼发包给恒基公司施工，双方约定工程单价为1800元/平方米，该协议书已在建设主管部门进行备案。（备案的合同原告方调取不到，如果被告方不认可的话，庭后向法庭申请调查令调取）；

2．补充条款协议书，证明恒基公司与恒信公司之间对案涉工程部分内容作出了进一步具体约定，特别是工程款计算、工程量的计算、工程款计算标准、付款周期做出了具体约定。即：发包人应当在工程验收合格之日起6个月内完成项目审计工作，逾期发包人应当在满6个月后一周内付清工程款；案涉工程于2020年5月29日竣工验收，恒信公司一直没有完成审计，根据该约定，恒信公司应当在2020年11月6日前付清工程款，逾期付款，应当支付违约金。

3．履约保证金转账凭证、农民工工资支付保证金申请表、转账凭证、工程款拨付申请表，证明***是实际施工人，交付了履约保证金、农民工工资保障金，恒基公司在支付工程款时扣除了管理费及税金；***交纳的30万元的履约保证金，依据《协议》第十、十一条的约定，应在工程竣工验收后7日内一次性退还给承包人，即恒信公司应当在2020年6月6日前退还保证金。逾期应当支付利息。

4．工程竣工验收报告，证明涉案工程已于2020年5月29日竣工验收，按照合同约定：恒信公司应当在2020年11月29日完成项目审计，在2020年12月6日前支付全部工程款。

5．工程审计移交资料清单、建设工程结算送审造价报告，证明***已经在2020年7月22日将工程审计所需的全部资料移交给了恒信公司，恒信公司并未在规定时间内完成项目审计，恒信公司应当按照***提交的建设工程结算送审造价报告载明的数字支付全部工程款。

6．劳动保障监察限期整改指令书，证明***是涉案工程的实际施工人的事实。舒城县人社局于2019年2月2日向原告发出该指令，该指令明确记载原告是实际施工人并限令原告支付工人工资。

7．录音光盘、录音文稿，证明：（1）***提起诉讼后，2021年5月16日，恒基公司和恒信公司曾经邀请原告及其代理人一起协商解决问题，恒基公司的实际控制人孙鹏明确涉案工程系***挂靠恒基公司施工的事实；（2）恒基公司和恒信公司明确工程审计还没有结论，但是在5月31日的庭审中却表明提供涉案工程已经于2020年12月底作出，2021年1月，恒基公司已经确认审计的虚假陈述。

8．补充说明，证明：（1）***系实际施工人；（2）***施工的工程不包括道排、绿化工程。

9．企业信息查询单，证明：恒信公司股东为孙鹏30%、谢旭30%、胡猛40%；恒基公司股东为谢旭6.3042%、孙鹏37.27%、朱学芹56.3258%，实际控制人为孙鹏。从而证明恒基公司和恒信公司的大部分股东相同的事实，恒基公司和恒信公司对涉案工程作出的任何协议或决定，未经***认可，应属无效行为。

10．保单和发票，证明***申请财产保全并支付保费6020元的事实。

11．工程款拨付申请表三份，证明领取工程款时，恒基公司收取***的费用，原告应是涉案工程的实际施工人。

12．住建部及财政部发布的《建设工程保证金管理办法》及安徽省住建厅、财政厅转发的相关通知，证明工程缺陷保证期最长不超两年、保证金比例不得高于结算总价款的3%；涉案工程2020年5月29日竣工验收，如果恒信公司主张保证金，最高不得超过1.5%的事实。

13．短信息，恒信公司委托的新宏公司工作人员王茂红于2021年5月16日发给***的短信，要求***对涉案工程进行对账，从而说明恒信公司声称已经完成审计，不符合事实。

14.（2019）皖1523民初1757号民事调解书，证明***与恒基公司不是合作关系，原告是实际施工人的事实；如果***与恒基公司是合作关系，该调解书中应当支付的款项，恒基公司就不会从2020年6月16日的拨付申请单中予以扣除。

15．工程款拨付申请表，证明：***曾经挂靠恒基公司承包舒城县金悦蓝湾项目，恒基公司提供的证据5于2020年9月25日向***转款120万元系支付金悦蓝湾项目的工程款，并非案涉项目的工程款项；在该项目中，恒基公司还有款项没有支付给***的事实。

16．***个人银行流水记录，证明：合同履行中，恒基公司提供的***向孙鹏及恒基公司的所转款项外，***还曾向朱学芹、恒基公司转款，合计为1633652.33元（具体为：2020年8月27日转款29300元和50000元，2020年9月28日向朱学芹转款295352.33元，2021年2月2日向朱学芹转款500000元和504000元，2021年2月10日向朱学芹转款130000元，2021年4月29日向朱学芹转款13000元，2018年7月2日向恒基公司转款2笔，每笔5万元，2020年12月8日向朱学芹转款12000元），该部分款项应当从恒基公司向***支付的款项中予以扣减。

17．周瑜阳光花园1#、2#、3#住宅楼及4#、5#商业门面房施工图纸（电子版及纸质版）；18．工程施工节点表；19．图纸设计变更及工程经济签证；20．施工日志；21．合同协议书（同证据1）。

22．中信公司于2021年11月15日作出的皖中信工咨鉴字（2021）110号工程造价鉴定意见书。证明涉案工程总造价为19170882.90元的事实。

23．***收取恒基公司工程款的明细、***支付给恒基公司的明细、银行转账单据，证明恒基公司已经向***支付工程款10200079.67元的事实；

24．鉴定费发票，证明***垫付鉴定费27万元的事实。

恒基公司提供以下证据：

1．营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明恒基公司的主体资格；

2．《建设工程施工合同》及《补充协议》，证明工程的施工方是恒基公司，因工程是***与恒基公司合作施工，故***是作为恒基公司的代理人在合同上签字；

3．建筑工程施工许可证、周瑜阳光花园小区项目管理人员任命书、人员资质证书、劳动合同，证明恒基公司作为工程的施工方，安排具有相应资质的人员进行管理，履行了人员安排的施工义务；

4．恒基公司已开具的工程款发票负担税款统计，证明恒基公司必须负担的税费，该税费应计入施工成本。

5．恒基公司为工程支付费用的银行支付记录及付款依据：（1）恒基公司为施工支付材料商、机械设备出租方及劳务人员工资的付款银行流水以及公司与材料商签订的购销合同、租赁合同及劳务人员工资表，证明恒基公司共支付材料费、租赁费、工资合计13861301.79元的事实；（2）恒基公司在本项目中向***支付工程款的银行记录，证明恒基公司向***转款共计4146459元；（3）恒基公司出借150万元给***的支付记录，证明恒基公司在2018年2月14日、2020年9月25日共计向***出借150万元的事实。

6．***向恒基公司的转款记录，证明施工开始后至竣工前，即自2018年7月2日至2020年3月8日，***向恒基公司的转账支付2964920.79元的事实（注：该金额是***在施工过程中转入恒基公司股东孙鹏个人银行卡及恒基公司账户的合计金额，但不包含***提供的证据三中日期为2018年6月8日，交款为***，备注为保证金的收条中注明的***在2018年5月6日向恒基公司股东孙鹏转款的用于缴纳保证金的13万元，因保证金不属于施工工程款，也是会全额退还的。所以本证据的银行流水是施工过程中的资金往来，不含保证金的缴纳情况）。

证据5、6还证明恒基公司作为工程施工方除支付材料、工资等共计13861301.79元外，还向***转款4146459元，远超***提供的资金额度，足以证实***没有垫付资金的事实，施工中不可避免的零星支出也是恒基公司转款给***后由其对外支出。且恒基公司还有向***提供借款资金150万元的事实。上述资金往来足以证实恒基公司与***是合作施工的关系，双方应根据资金支出情况，结合主体工程的造价审计，核算施工利润后进行结算。

7．恒基公司向恒信公司缴纳保证金的银行流水，证明恒基公司按《协议》约定向恒信公司缴纳了履约保证金30万元。恒基公司认可该30万元履约保证金是由原告提供，这是双方合作施工约定的条件。

8．安徽新宏工程造价有限公司舒城分公司（以下简称新宏公司）出具的周瑜·阳光花园1、2、3、4、5号楼工程初审报告，证明新宏公司出具的审计报告范围为周瑜阳光花园1、2、3、4、5号楼土建、装饰、安装工程及签证，不含室外工程及室外配套工程的事实。

9．恒基公司对初审结论的回复函，证明恒基公司已经表明，因与恒信公司的施工合同除1、2、3、4、5号楼土建、装饰、安装工程外，还有室外工程及室外配套工程绿化工程。请审计公司待对室外工程及室外配套工程、绿化工程审计后出具全面的审计报告，便于与恒信公司结算工程款。

10．工程联系单，证明恒基公司在施工中就工程出现的问题及施工的具体变更及要求，及时与监理及建设单位联系告知，履行了施工方的义务；

11．监理通知单，证实本项目工程施工中恒基公司安排的人员履行了具体施工管理义务。

12．恒基公司内部对工程款支出情况的拨付工程款申请表（即原告提交的证据），证实恒基公司对涉案工程的花费

及成本，均明确列出，便于计算利润并分配，该证据足以证

明恒基公司与***系合作施工的事实。

恒信公司提供以下证据：

1．营业执照、法定代表人身份证明、身份证，证明主体身份情况；

2．《施工合同》及《补充协议》，与原告方当庭提交的是一致的，原告提交合同的第二页按照1050元每平方米计价合计1365万元整，与补充协议对合同价款的约定是一致的，证明工程承包方是恒基公司、工程范围为周瑜阳光花园的住宅及门面房的土建、安装及室外工程。其中，进户门等是发包方提供，不计入合同价。合同专用部分11规定了按实决算，即按照实际施工量据实结算，12.3.1明确规定了计量原则（详见合同）合同12.4.1约定了付款周期，“…主体工程完成竣工验收后付至暂定总价的80%；工程审计结束后付暂定总价的95%；验收结束后甲方确保在六个月内完成项目审计工作，逾期发包人应在满六个月后一周内付清工程款。”合同的此处表明三点：一是项目工程款应以审计结果为准；二是审计交由甲方委托；三是合同约定“工程审计结束后付暂定总价的95%”，另5%的工程款就是扣留的工程质量保证金，应在质保期满（最长的是屋面防水，质保期五年）后无质量问题才能退还。基于审计的主体只能是第三方有资质的审计机构而不是发包方这一事实，合同此处约定的“甲方确保完成审计的时间”意思不明，因合同明确表明经审计，说明双方已经确定应以审计价认定应付工程款。合同表明是甲方保证，显然是将委托审计交由甲方负责，但甲方不是审计机构，不能自行完成审计，甲方只应尽到及时委托的义务，审计机构需要的资料提供，施工方发包方均应配合，审计机构只能在资料齐全的情况下才能完成审计，任何审计机构均不能在资料不齐的情况下进行审计，且，施工方的资料提交齐全与不齐全，符不符合要求，应以审计机构审查后为准，而不以甲方接受为准。补充协议证实：施工方与发包方均明知且确定工程的计价标准是按照暂定价1050元/平方，而根据图纸及初审审计报告，工程总建筑面积五栋楼合计为13259.4平方米，按合同约定的暂定价1050元/平方，按照补充协议暂定单价计算的暂定总价为13922370元。按照合同约定的“工程审计结束后付暂定总价的95%”，另5%的工程款就是扣留的工程质量保证金，应在质保期满后无质量问题才能退还。恒信公司提供的证据6将予以证实，恒信公司已实际支付工程款15315000元（含室外工程）。按照合同约定，恒信公司不存在违约事实。

3.委托监理合同，证明发包方依法委托监理公司，对工程建设进行监督管理的事实。

4.恒信公司股东会决议，证明该项目是郭后强投资，施工具体事项均以郭后强认可为准。（虽然恒信公司与恒基公司有股东重合，但此项目因是郭后强投资，故恒信公司股东不是实际利益人，故与施工方在事实上不存在关联。）

5.项目工程施工许可证、恒基公司出具的本项目人员任命书，证明恒基公司对本项目的人员安排并报建施工人员信息后，项目工程获得施工许可证。

6.工程款支付记录统计及银行支付流水，证明恒信公司在施工后，自2018年11月工程至2021年4月29日，共计向恒基公司支付工程款合计15315000元。依照合同约定的付款条件，恒信公司不存在违约。

7.委托审计合同，证实工程竣工后发包方与施工方共同委托了有资质审计机构对工程造价进行审计，进一步证实发包方已尽到合同约定义务，无任何违约的事实。

8.审计机构作出的初审结论、审计机构的资质复印件及附随的审计报告征求意见书，证明经有资质审计机构审计，周瑜花园工程1、2、3号楼为新建七层住宅，4、5号楼为一

层门面房工程，工程为框架结构，桩基础，总建筑面积13259.4平方米按，审计总造价金额为17980833.5元。审计机构在报告后附随告知，对审计结论有异议应在15日内提出，逾期视为无异议，将按此结论出具报告。

9.恒信公司对审计机构的回复函，认可对工程主体造价的审计结果。

10.审计机构的通知函（2021年1月15日）及附随的恒基公司对初审报告的回复及意见，证明恒基公司对主体工程审计结论无异议，但要求审计机构对项目工程的室外工程造价审计后一并出具审计报告。审计机构告知恒基公司需要补充室外工程的施工资料。

11.审计机构的催告函（2021年3月25日），证明审计机构再次催告恒基公司需要尽快提交室外工程的决算资料，以免延误对工程全范围审计报告的出具时间。

本院组织当事人双方对证据进行了质证。

恒基公司对***提供的证据的质证意见如下：对证据1、2、3、4、5的真实性无异议，但对其关联性有异议，达不到证明目的。《合同》清晰表明，施工合同的施工方是恒基公司。该证据足以证实原告没有主张涉案工程款的事实依据；《协议》明确约定“工程审计结束后付暂定总价的95%”，周瑜阳光花园主体工程造价已经审计确定，因施工合同的施工范围还包括室外及附属工程，前期因恒基公司对室外工程未及时决算，施工资料提交迟延，审计机构未出具全部施工范围的审计报告，恒基公司已经补充了室外工程的施工资料，待对室外工程的造价审计后一并出具全部施工范围的审计报告，恒基公司会向恒信置业主张剩余工程款；恒基公司认可***提供30万元履约保证金、农民工工资保证金的事实，但这是恒基公司与***之间合作施工涉案工程约定的条件，后期双方应根据造价审计依据双方的费用支出，核算利润进行分成时一并结算。不能达到证实***有权主张剩余工程款的证明目的。在施工中，认可***提供200余万元施工资金的事实，但是恒基公司除自行对外支付材料费、人工费、公司设备租赁费共计13861301.79元外，还向***转款4146459元，远超***提供的资金额度，足以证实***没有垫付资金的事实，另恒基公司还向***提供了150万元的借款。足以证实***与路桥公司就涉案工程系合作施工关系，双方之间应进行结算。***不是全部垫资进行施工的实际施工人，不具有主张涉案工程剩余工程款的事实基础。拨付工程款申请表中管理费的费率（1%）足以表明，该工程不存在转包而是合作施工，建筑实践中转包的费率普遍在3%左右，不可能是1%。正因***参与了工程施工，恒基公司才对涉案工程的花费及成本，均明确列出，以便于之后计算利润并分配。工程竣工验收报告不能达到证实***有权主张剩余工程款的证明目的。委托***向建设单位移交施工资料是事实，这也是施工中的常规做法。但该证据显然不能达到证实***有权主张剩余工程款的证明目的。对建设工程结算送审造价报告三性均有异议，达不到证明目的，没有我司的确认。对***提供的证据6，要求法院予以核实，但是认为农民工的工资是由恒基公司支付的；对***提供的证据7，原告的代理人作为专业律师，在未通知对方的情况下对谈话内容进行录音，且作为证据使用，根据法律规定原告的代理人是不能同时作为证人和代理人的双重身份，出现在法庭上的，对其真实性、合法性和关联性均有异议，不具有证明效力；对***提供的证据8、11、12对其合法性和关联性有异议，结合恒基公司的举证进一步证实***与恒基公司属于合作施工的事实；证据9与本案无关联性；证据10与待证的事实无关联性；证据13无原始载体，不具有合法性；证据14、15，与本案无关联性；证据16，其证明内容与事实不符。对证据17-21的统一质证意见：认为***只是与恒基公司合作施工，其并非涉案工程的单独实际施工人，不具备原告的主体资格，也不能申请对工程造价进行鉴定。对于证据22即鉴定结论，恒基公司认为：（1）***不是实际施工人，无权申请鉴定。（2）涉案工程的发包方已经委托审计，无须进行鉴定。对于证据23，系***单方制作，不具有证明力。对于证据24，真实性无异议，但不应有恒基公司承担。

恒信公司对***提供的证据的质证意见如下：对证据1、2的真实性无异议，但对其关联性有异议，达不到原告的证明目的。《合同》约定施工方是恒基公司并明确约定1800/平方米是暂定价，实际总价以审计为准。同时原告提交的《合同》第二页按照1050元每平方米计价合计1365万元整,与《补充协议》第十五条对《合同》价款的约定是一致的；截至2021年4月29日，恒信公司共计向恒基公司支付工程款15315000元。依照《合同》约定的付款条件，恒信公司未违约。周瑜阳光花园主体工程造价已经审计确定，因施工合同的施工范围还包括室外及附属工程，而恒基公司对室外工程的施工资料迟延提交，造成审计机构对室外工程的审计尚未结束；原告提供的证据3，与恒信公司无关联性；对证据4、5真实性、合法性无异议，关联性有异议，达不到证实恒信公司违约的证明目的；对证据6、7、14、15、16与恒基公司的质证意见一致；对证据8，1800元/平方米的造价，是合同备案价，并非双方真实的意思表示。补充说明也显示，***没有参与道排、绿化等工程的施工；对证据9的合法性和关联性有异议；证据10与本案无关联性；证据11与恒信公司无关联性；证据12的证明目的与法律的规定相违背；关于证据13，恒信公司已经委托造价鉴定且***已经知道该情况，因此该证据达不到***的证明目的。对证据17-24的质证意见为，同意恒基公司的质证意见，同时认为承发包双方已经委托对工程价款进行审计，***不能申请对工程造价再进行鉴定。***与恒基公司之间的资金往来，属于其间内部关系，更进一步证明***不是涉案工程的实际施工人。

***对恒基公司提供的证据的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2的真实性和关联性无异议；对其合法性及其证明目的有异议，***在合同最后的委托代理人处签名，证明***是工程的实际施工人；如果***与恒基公司是合作关系，没有必要在恒基公司和恒信公司的施工承包合同上签名。对证据3的真实性无异议，虽然以恒基公司的名义办理相关建筑手续，但不能否认***的实际施工人地位；该份证据3中的劳动合同与本案无关联性。证据4是恒基公司单方制作，对其真实性、合法性和关联性均有异议。对证据5中的银行转账单无异议，但是这些款项均来源于***支付给恒基公司的款项或者是恒基公司应当支付给***的工程款；对该组证据中的人员工资信息表的真实性、合法性和关联性以及证明目的不予认可。对证据6的真实性无异议，这些款项均是***转给恒基公司并委托恒基公司购置施工材料等所用，该组证据也足以证明孙鹏是恒基公司的实际控制人。对证据7无异议，对其证明目的有异议。对证据8的真实性、合法性和关联性均有异议。审计报告涉及***的重大权益，任何人都无权作出回复，故对证据9不予认可。对证据10、11、12的真实性、合法性和关联性均无异议，但不能改变***是实际施工人的事实。

***对恒信公司提供的证据的质证意见如下：对证据1无异议。对证据2的真实性和关联性无异议，但对其合法性有异议，和恒信公司订立合同的名义主体是恒基公司，***才是实际履行合同的主体。对证据3的真实性无异议，但与本案无关联性。对证据4的真实性、合法性和关联性及其证明目的均有异议。对证据5的真实性无异议，因为涉案项目是恒基公司转包给***的，相关建设手续必须以恒基公司的名义办理。对证据6的真实性和合法性无异议，但是对部分转账的关联性和证明目的有异议。该组证据中的有些款项是支付道排工程的款项，比如2020年1月22日的30万元、3月30日的20万元等合计达到100万元。对证据7-11的真实性、合法性和关联及其证明目的均有异议。

恒信公司对恒基公司提供的证据质证意见如下：对证据1、2、7、8、9、10、11无异议；对证据3、5、6由法庭核实;对证据4、12与恒信公司无关,由法庭核实。

恒基公司对恒信公司提供的证据的质证意见如下：对证据1、2、3、5、6、7、8、9、10、11无异议；证据4由法庭核实。

对当事人双方无异议的证据，本院予以认定；对有异议的证据，本院将结合当事人双方的陈述、争议的焦点，在认定事实时并予以说明。

经审理查明，2018年4月，恒基公司和恒信公司签订《合同》，《合同》约定：恒信公司将其开发的位于舒城县、4＃楼及商业门面房发包给恒基公司施工，签约合同价暂定为1050元／㎡。4月6日，恒基公司和恒信公司又签订《协议》，对工程量的计算、工程款的结算等事项作出具体约定；《协议》还约定：履约保证金为30万元，合同订立后一周内一次性转入发包人指定账户；工程竣工验收结束后七日内一次性退还给承包人，该履约保证金不计利息；付款方式约定为：主体结构至3层封层后付至暂定总价的20%，主体结构封顶付至暂定价40%，外架全部拆除付至暂定价的60%，主体完成竣工验收付暂定价的80%，工程审计结束后付暂定价的95%；验收结束后，恒信公司确保在六个月内完成项目审计工作，逾期发包人应当在满6个月后一周内付清工程款（从竣工验收合格之日起计算时间）。上述《合同》和《协议》由承发包双方即恒基公司和恒信公司加盖印章，***作为恒基公司的代理人、胡猛作为恒信公司的代理人也在《合同》和《协议》的尾部签名确认。《合同》和《协议》订立后，恒基公司和***组织人员进行施工。工程于2020年5月29日竣工验收。2020年7月22日，恒基公司向恒信公司移送了工程审计所需资料，并向恒信公司移送了建设工程结算送审造价报告。恒基公司和恒信公司共同委托新宏公司对工程造价进行审计，2020年12月20日，新宏公司出具初审报告，2021年5月10日，新宏公司出具最终审计报告，确定涉案工程的总造价为20150160.71元；审计报告涵盖的工程范围为：1＃、2＃、3＃楼为新建七层住宅，4＃、5＃楼为一层门面房工程，该工程为框架结构、桩基础、总建筑面积13259.4平方米，附属工程为围墙、道路、配电房、室外排水以及小区绿化等工程。截至2021年4月29日，恒信公司共计向恒基公司支付工程价款15315000元。

另查明，***作为恒基公司的代理人参与了《合同》和《协议》的订立并在《合同》和《协议》的代理人处签名。2018年6月4日，***向恒基公司股东孙鹏账户汇入15万元作为工程中的农民工工资保证金，6月8日交给恒基公司30万元作为与恒信公司订立合同的履约保证金。自2018年6月4日起至2021年4月29日止，***合计向恒基公司以及恒基公司的股东孙鹏和朱学芹陆续汇入5642473.12元，恒基公司将其中的2648420.79元用于施工支出，另2994052.33元恒基公司没有支出。自2018年11月21日起至2012年4月29日，恒基公司陆续向***支付涉案工程款合计13194132元。

又查明，自2018年7月2日起至2021年4月29日止，恒基公司就涉案工程陆续支付材料等各项款合计13861301.79元。

***参与了涉案工程中的1#、2#、3#、4#、5#楼主体工程建设，未参与附属工程围墙、道路、配电房、室外排水以及小区绿化等工程的建设。

根据***的申请，本院委托中信公司对涉案工程造价进行鉴定，鉴定范围为：3栋洋房及2栋商铺，其中1#楼建筑面积3687.10㎡、2#楼建筑面积3687.10㎡、3#楼建筑面积5088.15㎡、4#楼建筑面积827.55㎡、5#楼建筑面积213.98㎡，对前述工程图纸范围内的土建、安装工程价款进行鉴定。2021年11月15日，中信公司作出的皖中信工咨鉴字（2021）110号工程造价鉴定意见书，确认工程价款为19170882.90元。另外，鉴定意见书还给出以下建议：1.外墙保温墙面热镀锌钢丝网造价为128205.11元，若该项含在保温单价中，则造价应相应扣减；2.补充协议及签证定价部分税金经鉴定为112268.90元，若该项不含税金，则造价应相应扣减；3.DN25、DN32管道造价为15921.13元，若现场实际为塑料管道，则造价相应扣减；4.户内弱电项目造价为28274.69元，若非申请方施工，则造价相应扣减。在审理过程中，本院通知中信公司参与的鉴定人员到庭接收询问，鉴定人员按时出庭并详细解答了当事人对鉴定结论的疑问。***对该鉴定结论无异议。

审理过程中，根据***和恒基公司的申请，本院作出保全裁定，对恒基公司银行存款1426000元提取至本院银行账号；查封安徽巨石新能源科技有限公司所有的位于舒城县经济技术开发区；查封了恒信公司开发的涉案工程的部分建筑。***支付保费6020元、缴纳诉讼保全费5000元。

本院认为，本案争议的焦点：（一）***是否为涉案项目的独立实际施工人；（二）涉案工程的范围及其价款。

（一）***是否为涉案项目的独立实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，实际施工人是指“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订合同的承包人”。住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十一条规定：违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。本案中，***认为自己是挂靠恒基公司资质承包涉案工程，是工程独立的实际施工人。恒基公司认为，是与***合作共同施工。因***与恒基公司之间没有书面的挂靠协议或者合作协议，致使双方对此产生重大分歧。根据本案双方提供的证据和陈述，本院认为***与恒基公司之间，虽然没有书面合同，但是符合违法分包的特征，即恒基公司将承包恒信公司开发的周瑜阳光花园项目中的1#、2#、3#、4#楼及商业门面房主体工程分包给***施工，而附属工程即围墙、道路、配电房、室外排水以及小区绿化等工程的建设由恒信公司或恒基公司另行安排他人施工。故本院确认***是案涉项目主体工程的独立实际施工人。具体理由如下：1.***参与了工程的施工，对此当事人均无异议；2.***作为代理人在恒基公司与恒信公司订立的《合同》和《协议》中签名（***提供的证据1、2）；3.履约保证金和农民工工资保证金来源于***（***提供的证据3）；4.施工中，建筑材料的资金来源于***（***提供的证据3、16），从2018年6月8日起***即开始向恒基公司或者恒基公司的股东孙鹏个人账户转入资金；5.施工中，恒基公司虽然也向***的个人账户转入资金，但是从2018年11月21日才开始的，此时，恒信公司陆续开始向承建方支付工程款，而工程款又必须通过恒基公司的账户才能支付给***（恒基公司提供的证据5、6）；6.2019年2月2日，舒城县人力资源和社会保障局向***（周瑜阳光城实际承包人）发出“限期整改指令书”（***提供的证据6），要求***在2019年2月2日19时30分前足额支付黄来等29人的工资880539元，如果***不是涉案工程的实际承包人，不须自行筹集支付该项工资。反之，舒城县人力资源和社会保障局也应该向恒基公司发出支付农民工工资的整改通知书；7.恒基公司向***收取工程款1%的管理费（***提供的证据3工程款拨付申请表）；8.2021年5月16日，恒基公司的股东孙鹏和恒信公司的法定代表人胡猛在***提起诉讼后，邀请***及其代理人龚剑一起共同协商处理涉案事宜的录音谈话纸质记录（***提供的证据7），孙鹏表示“***等于是挂靠我们公司……。”虽然，本次录音未经过孙鹏等人同意，但是双方是在和谐气氛下的协商，本院认为能够作为认定案件事实的参考依据；9.庭审中，恒基公司的法定代表人朱学芹在回答***代理人的提问时，对恒基公司与***的关系，回答是“没有关系”。孙鹏在回答“因不能及时支付农民工工资，是否受到行政部门的警告或者处罚时？”回答是“工人是***找的，所以工人直接找***”索要工资，“涉案工程主体建设的负责人是***”；“恒基公司负责原材料的采购、工程的决算、农民工工资的支付以及催要工程款”。

（二）涉案工程的范围及其价款。根据当事人双方的陈述，***参与了涉案工程中的1#、2#、3#、4#、5#楼主体工程建设，附属工程围墙、道路、配电房、室外排水以及小区绿化等工程的建设由恒信公司或恒基公司另行安排他人施工。

因***申请工程造价鉴定范围为涉案工程：1#、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼工程图纸范围内的土建、安装工程，不含涉案项目工程的附属工程，与由恒信公司委托新宏公司于2021年5月10日出具的结算审计报告中的施工范围是不相同的，所以结算审计报告的价款20150160.71元，大于中信公司作出的工程造价19170882.90元是正常的。对于中信公司作出的鉴定意见，依法予以采信。对于鉴定意见中的四点建议，本院作出以下确认：1.关于外墙保温墙面热镀锌钢丝网造价128205.11元。外墙保温属于主体工程的一部分，该项应当包含在保温单价中，因外墙保温在《协议》第二条中已经约定按照固定单价，根据鉴定机构的建议，则造价应相应扣减；2.关于补充协议及签证定价部分税金经鉴定为112268.90元，纳税是每个公民或企业的义务，因双方对税金的承担约定不明，收款方应当承担相应的税金。因合同约定按照3.475%承担税金，故该笔税金已包含在总额中，本院认为不宜再在工程价款总额中扣除；3.关于DN25、DN32管道造价15921.13元，因管道为预埋工程，且整个工程已经经过验收合格，本院确认该管道为按照图纸施工的钢管，该笔款项也不应当从总价款中扣除；4.关于户内弱电项目造价28274.69元，因***并未主张弱电项目是其施工，该笔款项应从总造价中相应扣减。本院确认***施工的工程价款总额为19014403.10元（19170882.9-128205.11-28274.69）。

施工过程中，***陆续向恒基公司以及恒基公司的股东孙鹏和朱学芹汇入5642473.12元，该款应当作为***对工程建设的垫资，在扣除恒基公司帮助支付的材料款2648420.79元以及支付部分工程款后，截止2021年4月29日，恒基公司陆续向***支付涉案工程款合计10200079.67元。扣除应承担的税金660750.5（19014403.10×3.475%）元、合同约定的支付工程价款总额1%的管理费用190144元（19014403.10×1%），还剩余7963428.93元（19014403.10-10200079.67-660750.5-190144）；恒信公司已经陆续向恒基公司支付工程价款15315000元，还欠付工程价款3699403.1元（19014403.10-15315000）。

关于***主张的利息损失。根据合同约定，发包方即恒信公司应当在竣工验收结束后七日内返还履约保证金且确保在六个月内完成项目审计工作，逾期发包人应当在满6个月后一周内付清工程款（从竣工验收合格之日起计算时间），恒信公司延期支付工程价款，应当承担支付相应的违约责任。因合同对逾期付款未约定利息，本院确认自逾期之日起按照同期市场贷款报价年利率3.85%计算利息。

因合同未约定工程质量保证金的收取和支付，视为没有约定。如果今后发现工程质量存在问题，发包方可以依照法律规定另行向施工方或者实际施工人主张。

综上所述，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。恒基公司与恒信公司之间订立的《合同》和《协议》不违反法律规定，双方均应当遵照执行。虽然***与恒基公司之间未订立书面协议，但是从双方当事人的陈述、***作为恒基公司的代理人出面与恒信公司订立《合同》和《协议》、双方之间的资金往来、舒城县人社局对农民工工资的处理、恒基公司向***收取管理费等事实，***与恒基公司之间的关系符合“承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”的规定，足以认定***与恒基公司之间就涉案工程存在事实上的违法转包关系。相反，恒基公司不仅未提供相应证据，也没有对投资、分成和亏损比例进行相应说明，故对恒基公司主张与***之间是合作关系，不予采信。因涉案工程已经竣工且验收合格，恒基公司应当依照与恒信公司的约定向***支付工程价款，恒信公司也应当依照约定和法律规定承担相应的责任。***的部分诉请，事实清楚，于法不悖，依法应当予以支持；部分诉请，无事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十四条、第五百七十七条、第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十三条、第八百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：

一、被告安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程款7963428.93元并承担逾期付款的利息损失（以7963428.93元为基数自2020年12月7日起按照年利率3.85%计算至付清之日止）；

二、被告舒城恒信置业公司就第一项判决在欠付工程价款（数额为3699403.1元）的范围内承担连带给付责任；

三、原告***在欠付的工程价款范围内对涉案工程未出售的房屋折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权；

四、被告安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效之日起十五日内返还原告***履约保证金30万元并自2020年6月7日起按照年利率3.85%计算利息损失至付清之日止；

五、被告安徽恒基路桥有限责任公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告***支付的担保费6020元、诉讼保全费5000元、鉴定费270000元，合计281020元；

六、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72189元，由原告***承担12189元、被告安徽恒基路桥有限责任公司承担60000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

（本页无主文）

审　判　长　　陶传权

人民陪审员　　周国志

人民陪审员　　苏盛卫

二〇二一年十二月二十七日

书　记　员　　祝　娜

附录法律条文

一、《中华人民共和国民法典》

第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。

第四百六十四条合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。