某某信致远电子有限公司、威海凯文电子科技有限公司等串通投标不正当竞争纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终120号

上诉人（原审原告）：***信致远电子有限公司，住所地威海市文化中路54号。

法定代表人：高冬平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王建明，山东卫海北洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵中秋，山东卫海北洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海凯文电子科技有限公司，住所地威海市环翠区昆明路80号A座1楼102室。

法定代表人：刘伟伟，总经理。

委托诉讼代理人：马晓君，山东华田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丛奕，山东华田律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：威海奥林信息科技有限公司，住所地威海火炬高技术产业开发区文化中路83号607室。

法定代表人：王永，经理。

委托诉讼代理人：闫永明，男，该公司员工。

原审第三人：山东兴联项目管理有限公司，住所地济南市市中区经十一路74-1号。

法定代表人：赵先锋，执行董事兼总经理。

上诉人***信致远电子有限公司（以下简称诚信致远公司）因与被上诉人威海凯文电子科技有限公司（以下简称凯文公司）、威海奥林信息科技有限公司（以下简称奥林公司）及原审第三人山东兴联项目管理有限公司（以下简称兴联公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2021）鲁1002民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

诚信致远公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判凯文公司、奥林公司在交通银行股份有限公司威海分行ＩＴ综合服务商入围项目中的中标无效，并赔偿诚信致远公司经济损失28100元（包括招标文件购买费300元、投标文件编制费2000元、投标文件装订费800元、一审律师费10000元、二审律师费15000元）。事实和理由：一、一审判决未认定凯文公司、奥林公司存在串通投标不正当竞争的行为，系认定事实不清。凯文公司、奥林公司在主观、客观方面均存在串通投标不正当竞争行为，诚信致远公司已向一审法院提供基础证据，并申请调取凯文公司、奥林公司的投标文件，但一审法院并未准许该申请，请求二审法院依法向兴联公司调取凯文公司、奥林公司的投标文件。（一）凯文公司监事闫某是凯文公司法定代表人及唯一股东刘伟伟的丈夫，是凯文公司的实际控制人,诚信致远公司提交的闫某与诚信致远公司员工孙君莉2021年3月1日的通话录音中，闫某主动承认凯文公司是将公司及资质出借给了他人，一切由他人操办，即便中标了也不会负责招标人的任何工作，由被陪标人全部负责。可以证实凯文公司在涉案招标项目中与奥林公司有串标行为，凯文公司与奥林公司之间通过意思联络已形成排挤其他投标人竞争对手的共同故意。闫某在庭审中称其只是单纯的怕影响与诚信致远公司的合作关系所以谎称凯文公司系陪标，该说法不符合常理。闫某事先不知道诚信致远公司也参与了投标以及招标人交通银行系诚信致远公司的老客户，是因为闫某确信凯文公司在涉案项目中己经不会获得任何利益、为了不影响与诚信致远公司的合作关系、避免给凯文公司额外造成不必要的损失才向诚信致远公司说明实情，即“并不是咱去抢活，但是咱陪标嘛，找咱用咱的公司名，然后我中了标，跟你家有点冲突，我怕影响咱们的关系，但不是我们去投的，是别人用我们的名去投的，……与我们没有关系，只是提供的公司名，帮人忙，人家活自己干”，凯文公司的角色只是陪标，与诚信致远公司不存在实际的利益冲突。但投标是正常市场行为，而串标行为不仅严重扰乱正常的市场秩序，而且违反了《招标投标法》等规定，情节严重的还可能涉嫌犯罪，如果闫某仅仅是顾虑到双方的合作关系，就谎称凯文公司陪标，这不符合正常人的思维。故闫某电话中所述就是实情，系对凯文公司的串标行为进行了自认，被陪标人只能是入围的另一名中标人奥林公司，凯文公司的评标成绩排名第一亦不影响其实施陪标行为，只要保证陪标人和被陪标人分数不相差太大都能入围即可。诚信致远公司之所以没有在公示异议期内向兴联公司提出凯文公司、奥林公司串通投标的情况，系因为诚信致远公司从孙君莉处得知该情况时，已经过了公示异议期，诚信致远公司曾向招标人反映过该问题，招标人知道诚信致远公司准备通过法律途径确认中标无效才一直没有同凯文公司、奥林公司签订合同。而且凯文公司、奥林公司在一审中提供的单方制作的出库单、维修单不能凯文公司、奥林公司已为招标人实际提供了服务。即使凯文公司、奥林公司提供了服务，也不能证明其之间没有串通投标的行为。（二）凯文公司、奥林公司的投标报价存在规律性差异，也能证实其串通投标，在客观上实施了以不正当的手段排挤其他投标人竞争对手的行为。请求二审法院向兴联公司调取凯文公司、奥林公司的投标文件，二者投标报价存在两个问题：第一，不同品牌的相同产品报价相同，但凯文公司的报价会比奥林公司高出固定的金额。第二，相同品牌的不同产品报价相同，但凯文公司的报价会比奥林公司高出固定的金额，因不同品牌的相同产品和相同品牌的不同产品的报价不可能完全相同，如果存在多处就明显超出巧合的范畴，应当认定属于《招标投标法实施条例》第四十条规定的“不同投标人的投标报价呈规律性差异”，应视为凯文公司、奥林公司相互串通投标，存在不正当竞争行为。再结合闫某的通话录音可以得出凯文公司、奥林公司串通投标的结论，投标文件极有可能就是由同一人编制，为了确保分数不要相差太大且能够同时入围，所以投标报价才存在不同寻常的规律性差异。一审时未调取证据材料，仅要求兴联公司对凯文公司、奥林公司的投标文件进行再次审核，兴联公司没有组织专家和律师再次进行审核，其作为招标代理机构没有审核是否存在串通投标问题的资质、水平和能力，因此不能仅依据兴联公司的回复就认定凯文公司、奥林公司不存在串通投标行为。投标现场评委评标时并未提出有串标情况是因为专家和律师只是将投标总价作为评分的要素之一，并不会将所有投标单位的报价明细放在一起做对比，这才没有发现凯文公司、奥林公司的投标报价存在问题。二、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，驳回诚信致远公司的诉讼请求，系适用法律错误，应适用《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条、第六十七条之规定，认定凯文公司、奥林公司串通投标，其在涉案项目中的中标无效，并对诚信致远公司的损失承担赔偿责任。

凯文公司辩称，1.恶意串标行为须有双方的意思表示且实际履行。本案中仅有闫某的录音，奥林公司一审中已经明确表示否认，闫某在当庭作证时也作出了合理解释，所以不能仅以录音作为认定奥林公司、凯文公司有串标行为的依据。2.诚信致远公司所称的报价以及报价中存在规律性差异和价格相同的瑕疵，在一审中兴联公司已经明确向法庭表示，在招投标过程中，各方的报价以及所有的招投标文件都经过招标人所指定的专家评审库的评审，在诚信致远公司提出复议后，兴联公司又另行组织了审查，均确认不存在串标行为。诚信致远公司在没有看到上述招标文件的情况下主张凯文公司和奥林公司串通投标，属于主观臆断，没有事实依据。3.招标文件系招标单位所保存的机密性文件，诚信致远公司投标失败后想通过人民法院调取保密性文件，没有法律依据。4.诚信致远公司上诉请求中提出的二审律师费15000元，系新的诉讼请求，不属于二审审理范围，应予驳回。

奥林公司辩称，同意凯文公司的答辩意见。

兴联公司未予述辩。

诚信致远公司向一审法院起诉请求：1.确认凯文公司、奥林公司在交通银行股份有限公司威海分行IT综合服务商入围项目的中标无效；2.判令凯文公司、奥林公司赔偿诚信致远公司经济损失3100元（包括招标文件购买费300元、投标文件编制费2000元、投标文件装订费800元）、律师费10000元。

一审法院认定事实：招标单位交通银行股份有限公司威海分行委托第三人兴联公司作为招标代理机构，就交通银行股份有限公司威海分行ＩＴ综合服务商入围项目进行公开招标。招标公告载明：项目名称交通银行股份有限公司威海分行ＩＴ综合服务商入围项目，编号ＳＤＸＬ-ＺＳ-2021-002，报名时间2021年1月26日上午9点-2021年1月30日下午17点，报名方式网上报名，招标文件费用300元／份，招标文件售后不退，联系人交通银行股份有限公司威海分行孙老师，代理机构兴联公司。招标公告在中国采购与招标网、山东省采购与招标网上发布。招标文件第二部分投标人须知载明，递交投标文件截止时间及公开开标时间为2021年2月24日14时，评标委员会由5人及以上单数，经济、技术等方面的专家不少于成员总数的三分之二构成。评标方法为综合评分法，评标小组综合评定各响应人提交的投标文件，在最大限度满足招标文件实质性要求的前提下按照招标文件规定的各项因素进行综合评审后，按照评标得分由高到低顺序确定前2家供应商为入围单位。入围后的选取使用方式由招标人在入围单位中自行选取。投标单位认为招标文件、招标过程和中标结果使自己的合法权益受到损害的，可以在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内（以公布中标结果的日期为准），以书面形式一次性向招标代理机构提出质疑，超过期限不予受理。2021年2月24日，涉案项目开标，包括诚信致远公司、凯文公司、奥林公司在内共5家公司参与了投标，经公开唱标，在监督人、见证人现场全程监督见证下，经5位专家组成的评标委员会评审打分，凯文公司得分93.97分，排名第一；奥林公司得分93.61分，排名第二；诚信致远公司得分90.31分，排名第三。项目入围单位为凯文公司与奥林公司。2021年2月25日，该中标结果在中国采购与招标网、山东省采购与招标网予以公示，公示期为自公示发布之日起至2021年3月2日。2021年3月1日，凯文公司监事闫某与诚信致远公司员工孙君莉通电话，闫某在电话中称“……并不是咱去抢活，但是咱陪标嘛，找咱用咱的公司名，然后我中了标，跟你家有点冲突，我怕影响咱们的关系，但不是我们去投的，是别人用我们的名儿去投的与我们没关系，只是提供的公司名，帮人忙，人家活自己干”。诉讼过程中，一审法院依职权要求证人闫某出庭作证，闫某当庭陈述“凯文公司没有和奥林公司串通，也不存在陪标，实际上是凯文公司委派公司经理郭成林去投标，标书也是郭成林制作的。其之所以在电话中那样说，是因为凯文公司与诚信致远公司有合作，本身关系不错，不想把关系弄僵。且中标后凯文公司已经开始给交通银行提供服务。”诚信致远公司对闫某的当庭陈述不予认可，认为闫某的电话录音能够证实凯文公司与奥林公司存在串标。奥林公司认为通话录音反而能证实凯文公司和诚信致远公司之间关系紧密，有串通不成反起诉的嫌疑。2021年3月2日，诚信致远公司以电子邮件形式向兴联公司发送质疑函，对预中标单位提出了质疑，但并未提及凯文公司与奥林公司之间具有串标嫌疑。诚信致远公司称因孙君莉没有及时向公司汇报，故其公司没有一并向兴联公司提出。诚信致远公司认为凯文公司和奥林公司之间具有串标嫌疑后，向交通银行进行了反映，但交通银行并未取消招标或重新招标。诚信致远公司主张，凯文公司与奥林公司的投标报价表上显示，不同品牌的物品，如果凯文公司的报价均相同，奥林公司的报价亦相同，仅与凯文公司的价格稍作变动，比例基本一致，故存在规律性差异。凯文公司、奥林公司不予认可。凯文公司与奥林公司陈述其产品报价系根据进货价和市场销售价确定，不同品牌成本价相当，利润固定，报价相似。凯文公司与奥林公司的投标材料电子版存放于兴联公司，一审法院要求兴联公司对凯文公司、奥林公司的投标材料进行审核，兴联公司陈述从投标书上无法判断凯文公司、奥林公司之间存在串标行为，且投标现场评委评标时也并未提出有串标情况。庭审中，凯文公司提供出库单、奥林公司提供电脑维修单，证实二公司中标后已各自实际为交通银行威海分行提供服务。诚信致远公司对真实性有异议，认为系凯文公司、奥林公司单方制作，无法看出系为交通银行提供的服务，即使提供了服务，也不能证明没有串通投标的行为。关于诚信致远公司主张的损失情况，其提供兴联公司出具的发票一张、山东建诚工程咨询有限公司出具的收据一张、字塔图文制作单一份、委托代理合同及发票各一份，证实诚信致远公司为参与投标花费标书费300元、标书编制费用2000元、标书打印装订费用800元，支出律师费1万元。凯文公司、奥林公司对此不予认可，认为无法确认费用是因此次招投标项目支出，且诚信致远公司主张律师费没有法律依据。兴联公司对上述证据并不清楚。

一审法院认为，根据庭审查明的事实以及在案证据，本案的争议焦点为：1.诚信致远公司是否有权提起本案诉讼。2.凯文公司与奥林公司是否存在串通投标不正当竞争的行为；若存在该行为，诚信致远公司的损失如何确定。

关于争议焦点一。《中华人民共和国招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。串通招投标不正当竞争行为系指在招投标过程中，招标人与投标人之间或者投标人之间基于谋求特定投标人中标的共同意志，而协同实施的排挤竞争对手、破坏竞争秩序的违法行为。串通投标行为直接侵害招投标项目中招标人和投标人的利益，故诚信致远公司作为涉案招标项目的投标人，有权对他人在涉案招标项目中实施的串通投标行为提起诉讼，并要求赔偿损失，系本案适格主体。对于凯文公司、奥林公司认为诚信致远公司无权起诉的答辩意见，一审法院不予采纳。

关于争议焦点二。具有完全民事行为能力的行为人，基于真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗所为的民事行为，依法有效。涉案招标项目，依法定程序进行了公开招标、投标，各方当事人基于真实的意思表示，按公开的招标条件分别进行了投标，经评标后，公开开标确定凯文公司、奥林公司入围，故除非存在法律规定的无效情形，否则该中标结果依法有效。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”判断是否具有串通投标不正当竞争行为包括主观、客观两个方面，即被诉投标人之间主观上通过意思联络形成了排挤其他投标人竞争对手的共同故意，且在客观上协同实施了以不正当的手段排挤其他投标人竞争对手公平竞争的行为。诚信致远公司主张凯文公司、奥林公司之间存在串通投标的行为，应当就凯文公司与奥林公司在招标投标过程中存在串通投标的意思联络及实施了相应的串通投标行为承担举证责任。诚信致远公司提供的凯文公司监事闫某与其公司员工的通话录音中，无法证实闫某所称的给其他单位陪标是指给哪个单位陪标，而根据现场评标的成绩，凯文公司在竞标中排名第一。闫某出庭作证称其录音内容系因不想破坏与诚信致远公司之间的关系而故意陈述，并无陪标事实，且凯文电子公司在中标后也已经实际为交通银行提供了服务，并未与奥林公司串通投标。诚信致远公司在公示异议期内得知凯文公司、奥林公司可能存在串通投标的嫌疑，但其向兴联公司提出的质疑函中并没有提及，根据兴联公司的陈述，本次招标投标公开合法，成绩排名系根据投标人的综合情况确定，并不单纯依靠报价，且专家评审过程中并未发现有围标、串标行为。诚信致远公司称凯文公司对于不同品牌的物品报价相同时，奥林公司将价格稍作变化也报价相同，具有规律性差异。凯文公司、奥林公司均不认可并作出了解释说明。根据诚信致远公司制作的凯文公司、奥林公司以及诚信致远公司的报价对比表，无法认定凯文公司、奥林公司之间的报价存在规律性差异的事实存在。故诚信致远公司主张凯文公司与奥林公司之间存在串通投标的行为，并以此要求赔偿损失的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***信致远电子有限公司的诉讼请求。案件受理费64元，由***信致远电子有限公司负担。

本院二审期间，诚信致远公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1.投标文件目录二份，该两份目录是诚信致远公司在投标现场奥林公司的座位上捡到的，对应的是两份完全不同的投标文件，拟证实该次投标活动中存在着串标行为；证据2.委托代理合同一份，拟证实诚信致远公司支出的二审诉讼律师代理费为15000元。本院组织凯文公司和奥林公司进行了质证，凯文公司对投标文件目录的真实性不予认可，主张该证据上没有凯文公司或奥林公司的签字或者盖章，纯粹是打印件，也没有任何标头或哪个公司出具的标志，与本案不具有关联性；对委托代理合同的真实性不清楚，二审律师费在一审诉讼中没有提及，不属于二审审理范围。奥林公司同意凯文公司的质证意见，并主张当时奥林公司的投标文件都是封装好的，即使是诚信致远公司捡到的，也不能说明来源于哪家公司，对该证据的真实性和关联性都不予认可。经审查，诚信致远公司提交的投标文件目录并未显示制作单位，也未提交其他证据佐证确系在投标现场奥林公司的座位上捡到，故对该证据的真实性、合法性、关联性本院不予确认；对于委托代理合同，本院对其真实性予以确认，但诚信致远公司一审诉讼请求中并未包含二审诉讼律师代理费，相关费用系诚信致远公司在二审诉讼中新增加的诉讼请求，凯文公司和奥林公司均不同意本院在二审中一并处理，故本院二审中对该律师代理费15000元的相关上诉请求不予处理。

二审中，诚信致远公司向本院提出调取证据的申请，申请本院到兴联公司调取凯文公司、奥林公司的投标文件，拟证实二者在报价上存在规律性差异。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方当事人争议焦点是：诚信致远公司提交的证据是否足以证实凯文公司与奥林公司存在串通投标的不正当竞争行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”。《最高人民法院关于适用的解释》（2020年修订）第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”

本案中，诚信致远公司主张凯文公司与奥林公司实施了串通投标的不正当竞争行为，侵害其合法权益，则诚信致远公司就其主张负有举证证明责任。现诚信致远公司仅凭自行制作的没有明确对应数值的对照表、凯文公司监事闫某未说明被陪标人的电话录音、未有抬头或落款的投标文件目录等证据主张凯文公司、奥林公司构成串通投标，难谓尽到了举证责任，依法应由其承担不利的后果。

考虑到串通投标不正当竞争纠纷中被侵权人的举证难度，此类案件的证明标准达到高度盖然性标准即可，即诚信致远公司提供的间接证据如果能够形成连贯一致、合乎逻辑的证据链条，能够使本院确信本案存在串通投标行为的可能性，则对于诚信致远公司调取证据的申请，本院基于案件审理需要可予准许。但是，在招投标专家评审过程中以及兴联公司应一审法院要求进行的复查过程中，均未发现涉案招投标过程中存在串通投标的现象，且诚信致远公司提交的现有证据亦不足以使得本院对凯文公司、奥林公司的投标文件之间存在规律性差异而产生合理怀疑，如对负有举证责任的当事人随意提起的要求法院调取证据之申请一概予以准许，则既浪费了司法资源，又对另一方当事人明显不公，故本院对诚信致远公司调取证据的申请不予准许。

综上所述，诚信致远公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费128元，由上诉人***信致远电子有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张燕妮

审 判 员　于永忠

审 判 员　侯善斌

二〇二二年四月八日

法官助理　俞　凯

书 记 员　刘莎莎