贵州圣亚科技有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民事判决书

(2018)黔01民终2385号

上诉人（原审原告）:贵州圣亚科技有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区城基路54号。

法定代表人：伏向波，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：*家训，贵州九紫星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：印大礼，贵州九紫星律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。

上诉人贵州圣亚科技有限公司（以下简称圣亚公司）因与上诉人***劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初7893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

圣亚公司上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回***的所有诉讼请求。事实及理由：一、当事人双方陈述及相关证据均可证实***不服从公司安排，拒绝去新岗位报到上班。一审查明，2017年1月1日起，***的工作岗位便已变动至圣亚公司所属的云岩区维护站，且双方均已认可该事实。但***在圣亚公司作出此工作调动后，从未到新岗位报到上班，圣亚公司所属云岩区维护站处考勤记录及维护站的工作人员都可以证明这一点。二、圣亚公司解除劳动合同是因***严重违反劳动纪律，该解除决定合理合法。***拒不服从圣亚公司的调动，依仗自己是老员工，在无正当理由的情况下仍逗留在公司总部，利用公司环境做着炒股等与工作无关的事，在经圣亚公司三次口头警告后仍不悔改，故圣亚公司在20117年4月21日作出了解除劳动合同的决定。因此，圣亚公司不应当支付李仲望经济赔偿金。综上，原审法院认定事实错误，判决结果错误。恳请二审法院查明事实，撤销原判，改判驳回***的所有诉讼请求。

李仲望辩称，单位系违法解除劳动关系，且已以提交证据证明单位是违法解除劳动关系，单位没有按照法律规定解除劳动关系，单位在违法解除劳动关系两个月后，即6月30日圣亚公司才寻找、编造解除劳动关系的理由。公司的员工绩效可以证明李仲望未违反单位制度，***上班的地点不是圣亚公司，这点可以以微信和邮件的方式提交工作证明；圣亚公司是联通公司的外包公司，***是在联通公司集团客户处工作，工作地点是不定的，有证据可以证明，根据劳动法规定，单位规章制度是没有公示过，也没有通知过***。

***上诉请求：1、圣亚公司向***支付2017年1月-2017年4月工作公共交通费800元（每个月200元，共4个月），圣亚公司支付***2017年1月-2017年4月工作电脑补贴，使用自购笔记本电脑办公补贴400元（每个月100元，共4个月）；2、圣亚公司向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10个月工资（月基本工资5849.41元），共计58494.1元；3、圣亚公司为***补缴工作期间2012年10月至2013年5月社保；4、圣亚公司向***支付因未签订书面劳动合同的双倍工资64343.51元；5、圣亚公司向***支付未提前30日书面通知解除劳动关系代通知金5849.41元。事实及理由：一、***于2016年每月都可以在圣亚公司报销200元公交车费和100元电脑补贴。***离职后，圣亚公司应当向***发放2017年1月至4月4个月的交通补贴800元和电脑补贴400元。二、***于2012年10月1日起到圣亚公司工作，而圣亚公司为***缴纳了2013年6月后的社会保险，故圣亚公司应当为***补缴2012年10月至2013年5月期间的社会保险。三、圣亚公司未说明原因无故电话通知解除与***的劳动关系，系违法解除，应当支付赔偿金。四、***于2012年10月1日起到圣亚公司工作后，双方未签订书面劳动合同，圣亚公司应当向***支付未签订书面劳动合同的二倍工资。五、圣亚公司于2017年4月21日通知解除与***的劳动关系，应当向***支付解除劳动关系代通知金。六、***在圣亚公司工作期间，每月实领工资5695.83元，社会保险个人缴纳部分每月153.58元，在计算赔偿金时应按应发工资5695.83元+153.58元=5849.41元计算，原判按5695.83元计算错误。

圣亚公司辩称，圣亚公司与***没有约定公共交通费和电脑补贴，且上述费用属于实报实销；补缴社会保险不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，且***在一审时没有诉请，二审应当驳回；***因严重违反劳动纪律，圣亚公司解除与***的劳动关系合理合法，圣亚公司不应向***支付赔偿金；***在一审时没有诉请支付圣亚公司未签订书面劳动合同二倍工资，该请求系二审新增加的诉讼请求，二审不应处理，且该诉讼请求没有经过劳动仲裁。代通知金系二审新增加的诉讼请求，二审应驳回。

***向一审法院起诉请求：1、圣亚公司向***支付2017年1月-2017年4月工作公共交通费800元（每个月200元，共4个月），圣亚公司支付***2017年1月-2017年4月工作电脑补贴，使用自购笔记本电脑办公补贴400元（每个月100元，共4个月）；2、圣亚公司向***支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10个月工资（月基本工资5500元，年终奖4560元/12=380元，所以月平均2工资为5880元），共计58800元；3、圣亚公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：***于2012年10月2日进入圣亚公司工作至2017年4月22日，圣亚公司于2017年1月1日将***调动至圣亚公司所属云岩区维护站工作，任职期间职务为集客组组长。***的工资由圣亚公司通过贵阳银行转账方式支付，根据李仲望贵阳银行账号为62×××25的银行流水，***离职前十二个月的工资合计为63790元,2017年1月24日发放了奖金4560元，***的月工资应为5695.83元[（63790+4560）元/12个月=5695.83元]。2017年4月21日，贵州圣亚科技有限公司4出具《解除劳动合同证明》，载明“本公司职工***（身份证号）入职时间2012年10月2日，在职岗位集客组组长，在本公司已有4年零5个月，现因***本人工作懒散，不服从领导的工作安排，上班时间沉迷于炒股，没有正确的工作态度，公司有提出三次警告，但未得到有效改善，于2017年4月30日止，最终本公司贵州圣亚科技有限公司决定与***解除劳动合同，本协议一式两份，由甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方：贵州圣亚科技有限公司。日期：2017年4月21日。”***于2017年8月4日向云岩区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。云岩区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月26日作出云劳人仲裁字[2017]第344-1号和云劳人仲裁字[2017]344-2号裁决书。***不服云劳人仲裁字[2017]344-1号裁决书，诉至法院，双方诉辩如前。一审法院认为，劳动者的合法权益依法应当受到法律保护。***关于要求圣亚公司支付交通费和电脑补贴的诉请，***未举证证明***、圣亚公司存在关于交通费和电脑补贴的约定，且圣亚公司不予认可，故不予支持。关于***要求圣亚公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金10个月工资共计58800元的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，圣亚公司未提交足够证据证明***存在《解除劳动合同证明》中载明的“工作懒散，不服从领导的工作安排，上班时间沉迷于炒股，没有正确的工作态度，公司有提出三次警告，但未得到有效改善”的情形，圣亚公司应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，圣亚公司应当向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金56958.3元（5695.83元/月×5个月×2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决如下：一、被告贵州圣亚科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金56958.3元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州圣亚科技有限公司负担（原告已预交，被告在履行本判决时一并支付原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，圣亚公司提交如下证据：2017年3月9日**与工作总部的QQ聊天记录，云岩区维护站6名工作人员的《情况说明》。拟证明***没有在云岩区××报道，以及没有正常上下班，以至于云岩区维护站的工作人员不知道有***这个人。***经质证，认为《情况说明》只有签名和手印真实性无法核实，聊天记录不是2017年3月份的，是2016年6月30日，内容是提出***是谁，如果不认识***，怎么证明***做了什么事情，所以聊天记录不能达到圣亚公司证明目的。***提交了四组证据，第一组证据：***与贵阳劳动监察大队的通话录音。拟证明单位违法解除劳动关系，因为***在劳动监察大队投诉的唯一诉求是圣亚公司开具解除劳动关系书面证明，法院可以核实。圣亚公司经质证，认为该证据真实性由法院核实，但不能达到其证明目的，只能证明其要求处理过，不能证明是违法解除。第二组证据：圣亚公司提交的QQ聊天记录拍照打印件。拟证明单位是违法解除劳动关系，圣亚公司在两个月之后才编造解除劳动关系的理由，员工可以不打卡。圣亚公司经质证，对该证据的真实性无异议，但是该证据上左右导出的时间是***弄错了，左边是传文件的时间，右边是聊天的时间，是组合在一起的时间，证明目的不予认可，应以圣亚公司提交的QQ聊天记录的时间为准。第三组证据：一审庭审笔录。拟证明证人余某说违反公司制度要扣除绩效，但***没有扣除绩效，所以***没有违反公司制度。圣亚公司经质证，认为证人证言是否被一审法院采纳不清楚，但考虑到***是公司老员工，所以没有扣除***的绩效。第四组证据：***与单位员工***的电子邮件，与***微信聊天，与圣亚公司员工的聊天记录。拟证明***的上班地点是在联通公司客户处，不是在圣亚公司，不存在在圣亚公司玩游戏和炒股的事情。圣亚公司经质证，对该组证据的真实性不予认可，是统一模板做出来的，需要证人出庭作证，而且证据没有原件，是复印件，证人的证明是之前的一段时间***表现良好，对**和的证人证言，**和已于2015年离职，圣亚公司主张的是2017年***违反单位制度。***也是同样的情况，其他证人都是2013至2015年***工作的情况，达不到对方的证明目的。***在本院规定的举证期限内提交了***的基本养老保险和医疗保险缴费明细。拟证明***的工资组成中应当加上***个人缴纳的费用153.58元。圣亚公司经质证，对缴费基数没有意见，作为证据是否按期提交，由法院决定。此外，二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，关于经济赔偿问题。本案中，圣亚公司上诉主张根据当事人双方陈述及相关证据已能正式***不服从公司安排，拒绝道新岗位报到上班。因此，圣亚公司因***严重违反劳动纪律，解除其与***的劳动合同合法，无需向***支付经济赔偿金42528元。对此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，圣亚公司解除其与***的劳动合同，应当负有举证责任。圣亚公司二审中虽提交了2017年3月9日**与工作总部的QQ聊天记录，云岩区维护站6名工作人员的《情况说明》予以证明，但该证据上的人员均未出庭作证，无法核实真伪，且李仲望不予认可。故本院对该证据不予采信。且圣亚公司在一审中未提交足够证据证明***存在《解除劳动合同证明》中载明的“工作懒散，不服从领导的工作安排，上班时间沉迷于炒股，没有正确的工作态度，公司有提出三次警告，但未得到有效改善”的情形，圣亚公司应承担举证不能的不利后果。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，认定圣亚公司应当向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，并对圣亚公司的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于经济赔偿金金额问题。本案中，***在解除劳动关系前12月月实领工资应为5695.83元，社会保险个人缴纳的费用为153.58元，则***在解除劳动关系前12月月应发工资为5695.83元+153.58元=5849.41元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，圣亚公司应当向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金5849.41元/月×5个月×2=58494.1元。关于支付交通费和电脑补贴问题。***诉讼请求圣亚公司支付交通费和电脑补贴，因***在诉讼中未举证证明***、圣亚公司存在关于交通费和电脑补贴的约定，且圣亚公司不予认可，原判未予支持***的该诉讼请求关无不当，本院予以维持。关于补缴社会保险问题。因补缴社会保险不属于不民法院审理劳动争议案件的受案范围，且***在一审没有提出该诉讼请求，故对本院对***要求圣亚公司补缴社会保险的诉讼请求不予处理。关于未签订书面劳动合同二倍工资和解除劳动关系代通知金问题。因***在一审没有提出关于未签订书面劳动合同二倍工资和解除劳动关系代通知金的诉讼请求，该二诉讼请求系***在二审新增加的诉讼请求，双方对此未能达成调解，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对***的该二上诉请求不予处理，***可另行主张。另，因对一审判决圣亚公司支付***予以改判，一审判决第二项“驳回***的其他诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回***的其他诉讼请求的判项。

综上所述，圣亚公司的上诉请求不能成立，***上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初7893号民事判决第二项；

二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院(2017)黔0103民初7893号民事判决第一项为：贵州圣亚科技有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同的经济赔偿金58494.1元；

三、驳回李仲望的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，减半收取5元，由贵州圣亚科技有限公司负担。二审案件受理费10元，由贵州圣亚科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员***

审判员***

二〇一八年五月十七日

书记员**