西安沈飞机房设施有限公司与**劳动争议纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民事判决书

（2014）西中民二终字第00308号

上诉人（原审原告）西安沈飞机房设施有限公司。

法定代表人***，该公司总经理。

委托代理人师磊，男，该公司法务人员。

被上诉人（原审被告）**。

上诉人西安沈飞机房设施有限公司与被上诉人**交通技术咨询有限公司劳动争议纠纷，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第05285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，被告**2007年9月入职原告沈飞机房公司，担任出纳。被告在职期间，原告未与被告签订书面的劳动合同，每月以现金形式向被告发放工资。2009年1月21日，原告沈飞机房公司以**在2008年下半年工作认真、爱岗敬业等原因向被告颁发荣誉证书。自2009年7月开始，原告为被告缴纳社会保险。2012年10月9日，原告沈飞机房公司以公司为工程公司，临时采购任务多，**所担任出纳岗位无法配合公司采购部门在非工作时间采购任务支付款项的需求为由，将被告**辞退。2012年10月12日，原告沈飞机房公司向被告**发放离职补偿金4655.1元。庭审中，被告称其入职时间为2007年9月，提供了数份2007年、2008年、2009年的费用报销单，该报销单上有公司总经理***的签字。原告在法庭规定的时间内未提供2007年、2008年的职工花名册、工资表。关于被告的月平均工资，原告称被告每月扣除社保费用后实际工资为1925.5元，被告称扣除社保费用后每月2500元。原告提供了给养老保险部门缴纳社会保险的工资清单，但该清单上并没有**签字。原告在法庭规定的时间内亦未提供2011年10月至2012年10月被告签字的工资表。被告离职后，向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈飞机房公司向其支付1、解除劳动关系经济补偿金13750元。2、补缴2007年9月至2009年6月期间的养老、医疗、工伤、失业保险。3、2007年9月至2012年10月期间未订立书面劳动合同的双倍工资30250元。西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会于2013年7月28日作出了雁劳仲案字（2013）529号裁决书，原告沈飞机房公司不服该裁决，诉至本院。审理中，被告称其属于被原告违法解除劳动关系，要求原告向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。

原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告**称其于2007年9月入职原告公司，提供了荣誉证书及数份2007年、2008年、2009年有公司总经理***签字的费用报销单，该证据可以证明原告沈飞机房公司所述**2009年7月入职与事实不符，但原告并未提供2007年、2008年的职工花名册、工资表，因此应该承担举证不能的责任。被告提供的上述证据可以反映其在2007年入职的事实，因此，本院以被告**所述2007年9月认定为其入职时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告**自2007年9月起与被告建立劳动关系直至2012年10月9日被辞退，原告均未与被告签订书面的劳动合同，因此应该向被告**支付11个月工资作为未签订书面劳动合同的双倍工资差额。关于被告**的月平均工资，虽然原告提供了给养老保险部门缴纳社会保险的工资清单，但该清单上并没有**签字，且该清单也无法反映原告给被告发放工资实际数额，因此原告的该证据，本院不予采信。原告在法庭规定的时间内未提供2011年10月至2012年10月被告签字的工资表，应承担举证不能的责任，故本院以被告所述每月2500元标准认定被告的月平均工资。因此，根据上述月平均工资计算原告应向被告支付的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为27500元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，原告沈飞机房公司辞退被告未提供证据证明被告存在应予被辞退的事实、亦未提供证据证明被告违反了用人单位的规章制度达到了辞退的标准，因此属于违法解除与被告之间的劳动关系，应根据法律规定向被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。被告2007年9月入职至2012年10月9日离职，应该由原告向被告支付5.5个月工资的二倍即27500元（2500×5.5×2＝27500）作为违法解除劳动关系的经济赔偿金。但是，原告在2012年10月12日已经向被告支付了离职补偿金4655.1元，应该予以扣减，经济赔偿金应为22844.9元。但是鉴于被告仅要求原告支付13750元，故本院予以准许。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告在职期间，原告未给被告缴纳全部在职期间的社会保险，违反法律规定，故原告应为被告补缴2007年9月至2009年6月期间的养老、医疗、工伤、失业保险。原审判决：一、原告西安沈飞机房设施有限公司于本判决生效之日起十日内向被告**支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额27500元。二、原告西安沈飞机房设施有限公司于本判决生效之曰起十日内向被告**支付违法解除劳动关系的经济赔偿金13750元。三、原告西安沈飞机房设施有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告**补缴2007年9月至2009年6月期间的养老、医疗、工伤、失业保险。（原告承担用人单位应缴纳部分，被告承担个人应缴纳部分，具体补缴数额及办法以社保经办机构认定为准）四、驳回原告西安沈飞机房设施有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，由原告承担。

原审宣判后，西安沈飞机房设施有限公司不服向本院提起上诉称，1、原审法院判决认定事实不清。上诉人与被上诉人系依法解除劳动关系，理由有二：①被上诉人在职期间不能胜任工作，经上诉人调整后仍不能胜任工作，在上诉人给予被上诉人4655.1元的补偿后双方协商一致解除了劳动关系。②被上诉人在2013年3月28日向雁塔区仲裁委提交的仲裁申请第一项为“要求支付解除劳动关系的经济补偿金13750元”，显而易见，被上诉人的该项请求基于双方解除劳动关系的前提下而主张的经济补偿金，所以说上诉人与被上诉人双方系依法解除的劳动关系。原审认定本案上诉人违法解除与被上诉人的劳动关系系认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，该法自2008年1月1日起生效。自该法生效至被上诉人2013年3月28日向仲裁委申请仲裁，期间长达5年，早已超过一年仲裁时效。原审判决支持了被上诉人的诉讼请求系适用法律错误。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求二审予以纠正。

被上诉人**辩称，1、依据辞退通知书，上诉人要求被上诉人在休息日工作遭到拒绝，上诉人辞退被上诉人。不存在上诉人所说因被上诉人不能胜任工作岗位而调岗情况。2、被上诉人入职上诉人单位后，上诉人未与被上诉人签订劳动合同，根据法律规定，上诉人应向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。3、上诉人违法解除劳动合同，应向被上诉人支付经济赔偿金。4、上诉人应为被上诉人补缴在职期间的社保费用。综上，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，劳动者的合法权益依法受法律的保护。本案中，被上诉人**自2007年9月入职上诉人单位，在职期间，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”根据立法的本意，除该法第三十九条规定的情形外，用人单位因其他原因解除与劳动者的劳动关系，均构成违法解除劳动关系。原审法院在查明案件事实的情况下，以上诉人违法解除劳动关系，进而判决上诉人支付被上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资差额、支付经济补偿金、并补缴任职期间的社会保险费用与法不悖。上诉人以原审判决认定事实错误为由，要求本院撤销原审判决，依法改判之理由不能成立。因上诉人自2012年10月9日与被上诉人**解除了劳动关系，至雁塔区仲裁委2013年7月对该案作出了裁决书，未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定的一年申请仲裁的时效。故上诉人以原审判决适用法律错误，**申请仲裁超过时效为由，要求法院撤销原审判决无法律依据，该项上诉请求本院不予支持。综上，上诉人西安沈飞机房设施有限公司的上诉理由不能成立，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费10元，由西安沈飞机房设施有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*石

代理审判员姜华

二〇一四年二月二十四日

书记员师丹