某某、平湖市东港建筑工程有限责任公司与破产有关的纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终1198号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年12月20日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：林永华，浙江海赛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟海玉，浙江海赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：平湖市东港建筑工程有限责任公司。住所地：浙江省平湖经济开发区兴工路南侧2633号内第二层。统一社会信用代码：91330482727629598Y。

诉讼代表人：唐松华。

委托诉讼代理人：钱彬豪，浙江国傲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄星海，浙江国傲律师事务所实习律师。

原审第三人：平湖市住房保障开发有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道东湖大道597号二楼。统一社会信用代码：91330482681685681B。

负责人：吴以德，董事。

上诉人**因与被上诉人平湖市东港建筑工程有限责任公司（以下简称东港公司）、原审第三人平湖市住房保障开发有限公司（以下简称住房开发公司）与破产有关的纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初5293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判确认住房开发公司应退还东港公司的保修金1158282元不属于东港公司的债务人财产。事实和理由：一、**不具备施工资质，东港公司将涉案工程的一部分分包给**，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第一项规定的违法分包，**为违法分包的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，**作为实际施工人有权直接要求发包人住房开发公司在欠付东港公司的工程款范围内对**承担责任。现东港公司享有对住房开发公司收回保修金的债权，东港公司仍欠付**工程款，故不应把尚存于住房开发公司处的保修金认定为东港公司的债务人财产，在**向住房开发公司主张权利时，住房开发公司应直接向**清偿。二、上述建设工程司法解释的规定系为了保护农民工的合法权益而作出的特别规定，在该规定与《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十条关于债务人财产的规定相冲突时，应当优先适用上述建设工程司法解释的规定，保护农民工的利益，而不应直接根据《企业破产法》第三十条来认定涉案保修金属于东港公司的债务人财产。三、虽然上述建设工程司法解释的规定存在一定适用前提，即发包人付款义务的履行期限已经届满，实际施工人才可直接向发包人主张权利，但发包人付款义务的履行期限届满是将来确定会发生的事实，只是暂时未届至而已。就本案而言，假如涉案保修金的返还期限已经届满，**无疑可直接向住房开发公司主张在涉案保修金范围内进行清偿。而在保修金返还期限未届满时，**对住房开发公司享有的权利仍然存在，只不过住房开发公司对此享有期限利益而已。因此，本案应当参照建设工程司法解释的相关规定，认定**对住房开发公司享有的受偿权为附期限债权，进而判决涉案保修金不属于东港公司的债务人财产。

东港公司辩称，东港公司正在破产清算，应根据破产相关的法律和司法解释进行清偿。东港公司对尚存于住房开发公司处的保修金享有债权，该未到期保修金应属于东港公司的债务人财产。**只承包了部分工程，且涉案保修金尚未到期，不能适用《建设工程司法解释（一）》第二十六条和《建设工程司法解释（二）》第二十四条的规定。请求驳回上诉，维持原判。

住房开发公司述称，住房开发公司已与东港公司结清工程款，与**无合同关系。工程质量保修期至2022年12月31日届满，按合同约定，保修期满后28天内住房开发公司将保修金余款退回东港公司账户。因东港公司在保修期内未履行保修义务，住房开发公司委托第三方维修并支付了170086元，目前保修金余额为1158282元。如保修期内东港公司无法履行保修义务，住房开发公司将继续委托第三方维修并从保修金余额中扣除。

**向一审法院起诉请求：判决确认住房开发公司应退还东港公司的保修金1158282元不属于东港公司债务人财产。

一审法院认定事实：2012年6月13日，东港公司与住房开发公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：住房开发公司将阳光嘉苑二期1标段及附属工程发包给东港公司，合同价款为65033271元，余款工程总造价的5%作为保修金至工程竣工验收之日起满2年后的28天内支付工程造价的3%，余款2%在工程保修期满后28天内付清等。同日，东港公司与住房开发公司签订《房屋建筑工程质量保修书》一份，约定屋面防水工程等保修期为8年等。2014年12月9日，**与东港公司签订《水电安装工程承包责任书》一份，约定：东港公司将上述工程水电消防工程分包给**，合同造价约8220000元，按进度付款70%，竣工付到80%，审计完成付到95%，保修金5%等。2014年12月31日，涉案工程验收合格。2017年12月10日，**与东港公司对账确认：东港公司尚欠**工程款2839000元（包含保修金366000元）。2019年10月11日，平湖市人民法院受理了浙江远辰三联混凝土沙浆有限公司、平湖南方混凝土制品有限公司对东港公司的破产清算申请，并于2019年10月22日指定浙江国傲律师事务所为管理人。2019年12月3日，**向东港公司管理人申报债权，申报金额为本金1929000元（2839000元-1300000元×70%）。另查明，扣除维修费用，现存于住房开发公司处的保修金余额为1158282元。

一审法院认为，本案争议焦点为尚存于住房开发公司处的保修金是否属于东港公司债务人财产。《企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，东港公司与住房开发公司之间存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，东港公司留存于住房开发公司处的保修金系东港公司享有的债权，上述债权在破产申请受理时即属于东港公司的财产。虽然《建设工程司法解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但**仅分包了涉案工程的水电消防部分，且本案亦不符合该条款规定的情形。故对**的诉请不予支持。住房开发公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条，《企业破产法》第三十条，《建设工程司法解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回**的全部诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由**负担。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

经审理，本院除对一审认定的事实予以确认外，另认定，尚留存于住房开发公司的保修金尚未至返还期限，此外，住房开发公司未欠付东港公司其他建设工程价款。

本院认为，《企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，东港公司的破产申请受理时，东港公司对尚存于住房开发公司处的保修金享有债权，为东港公司已有的财产权利，符合该条“破产申请受理时属于债务人的全部财产”这一债务人财产范围的规定。反之，本案也不存在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的不属于债务人财产的情形。此外，**援引建设工程司法解释的相关规定，但本案不符合适用该规定的前提条件。再者，涉案保修金系为工程将来可能出现质量缺陷进行维修而预留的资金，在保修期内金额尚处于不确定的状态。综上，**要求确认涉案1158282元不属于东港公司的债务人财产的主张，依据不足，一审驳回**的相应诉请，并无不当。

综上，**的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　帅国珍

审 判 员　倪　勤

审 判 员　王世好

二〇二〇年八月二十一日

法官助理　沈文潇

书 记 员　陈丽琼