某某与平湖市东港建筑工程有限责任公司与破产有关的纠纷一审民事判决书

浙江省平湖市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0482民初5293号

原告：**，男，1977年12月20日出生，汉族，住浙江省海盐县。

委托诉讼代理人：林永华、钟海玉，浙江海赛律师事务所律师。

被告：平湖市东港建筑工程有限责任公司。住所地：浙江省平湖经济开发区兴工路南侧2633号内第二层。统一社会信用代码：91330482727629598Y。

诉讼代表人：浙江国傲律师事务所，系被告管理人。

委托诉讼代理人：钱彬豪、吴涛，浙江国傲律师事务所律师。

第三人：平湖市住房保障开发有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道东湖大道597号二楼。统一社会信用代码：91330482681685681B。

法定代表人：管钧。

原告**为与被告平湖市东港建筑工程有限责任公司及第三人平湖市住房保障开发有限公司与破产有关的纠纷一案，于2019年11月28日向本院起诉，本院于12月5日受理后，依法适用简易程序进行审理。并于2020年1月9日在本院公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人林永华及被告委托诉讼代理人钱彬豪、吴涛均到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告起诉称，2012年6月13日，被告与第三人签订建设工程施工合同及质量保修书各1份，施工合同及保修书约定：第三人将阳光嘉苑二期1标段及附属工程发包给被告，合同价款为65033271元，工程款的支付方式为……余款工程总造价的5%作为保修金至工程竣工验收之日起满2年后的28天内支付工程造价的3%，余款2%在工程保修期满后28天内付清，保修期为八年。2012年9月，被告将上述工程的水电安装、消防工程，以投标价下浮15%的价格分包给原告施工。原告依约完成了施工义务。2014年12月9日，原、被告签订水电安装工程承包责任书1份，约定：工程款支付办法为按进度付70%，竣工付到80%，审计完成付到95%，保修金5%，保修期满，工程款结清等。2014年12月31日，该工程通过竣工验收。2017年12月10日，原、被告对账确认，被告尚欠原告工程款（包含质保金）283.90万元。2019年10月11日，平湖市人民法院受理了浙江远辰三联混凝土沙浆有限公司、平湖南方混凝土制品有限公司提出的对被告破产清算申请，并于2019年10月22日指定浙江国傲律师事务所为管理人。原告认为，原、被告之间的建设工程分包合同虽为无效合同，但原告作为实际施工人，有权在被告尚未返还的保修金范围内直接向第三人主张权利。现由于被告与第三人约定的返还保修金的期限尚未届满，被告无法立即向第三人主张权利。被告管理人极有可能依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十条，将第三人尚未返还的保修金作为破产财产立即进行催收，直接消灭原告对第三人享有的付款请求权。《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十三条，第三人尚未返还的保修金属于实际施工人依法享有的债权，非被告的财产。故原告诉请法院判令：1、确认第三人应退还被告的保修金1158282元不属于被告财产；2、本案诉讼费由被告及第三人负担。

被告答辩称，1、第三人应支付给被告的1158282元款项属于工程款中的质保金，当然依法属于债务人财产，原告起诉破产财产的概念是错误的，被告尚未被宣告破产。2、当前该质保金尚未由第三人支付给被告，即使原告可以突破合同的相对性向第三人主张权利，该权利也仅仅是普通债权。3、原告作为实际施工人没有涉案施工工程价款的优先受偿权，本案是否存在优先受偿的必要未可知。若原告对被告享有债权，也应当像其他债权人一样依法公平受偿。4、事实上，本次开庭前，原告已经向被告申报了债权，原告也自认可以向被告申报普通债权，与本案没有任何关系。综上，请求依法驳回原告对被告的起诉，或者驳回原告对被告的诉请。

第三人提交书面答辩状称，本公司与原告没有任何关系。质量保修期为八年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，2014年12月31日至2022年12月31日。本公司按照合同约定在工程质量保修期满后28天内将工程质量保证金余款退还至被告账户。工程质量保证金为1328351元，因被告在质量保修期内未履行保修义务，已委托第三方进行维修并支付维修费用170086元，目前工程质量保证金余额为1158282元。若在工程质量保修期内被告无法履行保修义务，本公司将会委托第三方进行维修，支付维修费用并从质量保证金余额进行扣除。

原告提供的证据和所需证明的事实内容如下：

证据一、建筑工程施工合同1份。

证明：第三人与被告存在建设工程施工合同关系及相关权利义务。

证据二、质量保修书1份。

证明：涉案工程项目中屋面防水等工程的保修期为八年。

证据三、承包责任书1份。

证明：原告与被告存在建设工程分包合同关系及相关权利义务。

证据四、竣工验收备案表1份。

证明：涉案工程已于2014年12月31日通过竣工验收。

证据五、对账单1份。

证明：被告结欠原告工程款金额。

被告质证认为，对证据一的真实性、合法性没有异议，但是该工程的价款是65033271元。对证据二没有异议。对证据三，该承包责任书仅限于水电安装工程，并不是所有工程。对证据四、五没有异议。

被告提供的证据和所需证明的事实内容如下：

证据、债权申报材料1组。

证明：原告曾就诉争的阳光佳苑二标段工程向管理人申报债权1929000元，也认可为普通债权。

原告质证认为，对被告提供的证据的三性没有异议，对证明对象有异，申报表第一页，原告已经将工程价款在申报金额中予以扣除，实际总金额为280余万元，被告的主张与客观事实不符。

第三人未提交证据，也未到庭质证。

本院认证认为，原告提供的证据，被告对真实性无异议，本院予以认定；被告提供的证据，系原告债权申报材料，本院予以认定。

基于原、被告及第三人的举证、质证、陈述及本院的认证，本院认定法律事实如下：

2012年6月13日，被告与第三人签订《建设工程施工合同》1份，约定：第三人将阳光嘉苑二期1标段及附属工程发包给被告，合同价款为65033271元，余款工程总造价的5%作为保修金至工程竣工验收之日起满2年后的28天内支付工程造价的3%，余款2%在工程保修期满后28天内付清等。同日，被告与第三人签订《房屋建筑工程质量保修书》1份，约定：屋面防水工程等保修期为8年等。2014年12月9日，原、被告签订《水电安装工程承包责任书》1份，约定：原告将上述工程水电消防工程分包给被告，合同造价约822万元，按进度付款70%，竣工付到80%，审计完成付到95%，保修金5%等。2014年12月31日，案涉工程验收合格。2017年12月10日，原、被告对账确认：被告尚欠原告工程款283.90万元（包含保修金36.6万元）。2019年10月11日，本院受理了浙江远辰三联混凝土沙浆有限公司、平湖南方混凝土制品有限公司对被告的破产清算申请，并于2019年10月22日指定浙江国傲律师事务所为管理人。2019年12月3日，原告向被告管理人申报债权，申报金额为本金1929000元（2839000-1300000*70%）。另查明，扣除维修费用，现存于第三人处的保修金余额为115.8282万元。

本院认为，本案争议焦点为尚存于第三人处的保修金是否属于被告财产。《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。本案中，被告与第三人之间存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，被告留存于第三人处的保修金系被告享有的债权，上述债权在破产申请受理时即属于被告的财产。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法发包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。但本案的原告仅分包了案涉工程的水电消防部分，且本案亦不符合该条款规定的情形。故原告的诉请，本院不予支持。第三人经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告**本案全部诉讼请求。

本案受理费80元，减半收取40元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判员　　何丹萍

二〇二〇年二月十日

法官助理张华斌

书记员陈清廉