***、北京乾邦科技发展有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)京02民终10082号

上诉人（原审原告）：北京乾邦科技发展有限公司，住所地北京市东城区龙潭北里五条2号楼3单元205号。

法定代表人：王锦东，董事长。

委托诉讼代理人：金晓洁，女，1983年1月26日出生，北京乾邦科技发展有限公司副总经理，住北京市朝阳区安华里四区14楼东701号。

委托诉讼代理人：马峰涛，北京历莺律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1978年7月11日出生，住河北省三河市。

委托诉讼代理人：高红，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人北京乾邦科技发展有限公司（以下简称乾邦公司）与上诉人***因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2017）京0101民初1104号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

乾邦公司上诉请求：改判无需支付2014年5月13日至2016年2月28日提成工资及2016年2月23日至2016年2月26日工资，鉴定费由***负担。乾邦公司主张一审法院未按照双方约定的回款额核算提成工资，***提起劳动争议仲裁时双方劳动关系未解除，***不再出勤构成旷工，其公司不同意支付工资。

***上诉请求：改判乾邦公司支付提成工资185000元。***主张乾邦公司在仲裁程序中认可其在2014年、2015年完成业绩的情况，一审法院对其业绩及提成计算标准重新认定属于认定事实错误。

乾邦公司向一审法院起诉请求判决：1.无需支付2014年5月13日至2016年2月28日提成工资179,038.06元；2.无需支付2016年2月23日至26日工资1066元。

一审法院认定事实：2014年5月12日，***入职乾邦公司，担任销售部经理职务，双方签订劳动合同至2017年5月12日止。2015年***岗位调整为高级客户经理，月薪标准为6000元加提成，提成计算周期为每年3月1日至次年2月28日。乾邦公司认可未支付***2016年2月23日至2月26日期间工资。双方均认可乾邦公司已向***支付2014年度、2015年度提成工资共计102051.69元，但乾邦公司不能明确向***支付上述提成工资的具体依据及计算标准。

本案诉讼前，***曾向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）提出仲裁申请，要求乾邦公司支付：1.2014年5月13日至2015年2月28日和2015年3月1日至2016年2月28日提成工资共185000元；2.2016年2月23日至2016年2月26日的工资1066元。2016年12月，东城区仲裁委裁决为乾邦公司支付：1.2014年5月13日至2016年2月28日提成工资179,038.06元；2.2016年2月23日至26日工资1066元；3.驳回***的其他申请请求。乾邦公司不服裁决结果，于法定期限内提起诉讼。

一审中，乾邦公司提交了《***2014年度业绩提成核算方法》、《2014年***相关业绩情况表》、2014年采购合同及回款单、北京市丰台区教育教学设备装备处幼儿园配套设备及新接收配套园补充玩具招标结果公示、北京市丰台区教育发展服务中心出具的证明等一组证据，证明2014年***的签单合同金额为38004724.89元，回款金额为35285468元，应当适用提成核算方法中的“3000万-4000万（不含4000万）以50万提800元”一档计算。***认可《***2014年度业绩提成核算方法》、采购合同及回款单、招标结果公示的真实性，不认可提成标准，认为《2014年***相关业绩情况表》统计不完整，部分合同是以第三方公司的名义做的项目。对此，***提交了《2014年综合业绩表》，2014年度整体业绩为50224410元，应适用提成核算方法中的“5000万-5500万（不含5500万）以上以50万提2000元整”一档计算。双方提交的2014年度业绩表，A20140804000104号、A20140804000105号、A20140804000106号、A20150228000149号四份合同金额不一致，***提交的业绩表中多出A20140813000111号、A20140829000114号、A20141106000127号、B20141202000295号四份合同。对此，乾邦公司提供了北京市十一学校一分校出具的《证明》，证明双方签订的采购合同中A20140829000114号并入A20140804000104号，A20140804000105号合同金额调整为212,188元，A20140804000106号合同金额调整为14150元，A20140813000111号合同并入A20150706000189号，旧合同均已作废。***认可该《证明》的真实性，但认为合同调整情况无法核实，故不认可证明目的，且认为即便合同发生合并或调整，其与原行政经理赵南的对话中涉及的签单金额亦是调整后的。

乾邦公司提交了北京七色花教育科技发展有限公司（以下简称七色花公司）出具的《情况说明》，证明双方之间为合作经销商关系，“北京市丰台区教育教学设备装备处幼儿园配套设备及新接收配套园补充玩具项目”（A20141106000127号）是其中标项目，不存在代乾邦公司中标情况。***不认可该《情况说明》，认为七色花公司与乾邦公司至今存在利益关系。***提交了电子邮件及中标通知书，电子邮件内容为刘某工作计划等，中标通知书显示中标项目为“通州区永顺镇中心幼儿园购置教学设备采购”、中标公司为“北京绿扬永恒仪器仪表有限责任公司”，证明乾邦公司存在使用包括七色花公司在内的其他公司名义投标的行为，经销商合同系2015年3月补签的。乾邦公司认可刘某系其员工，但认为电子邮件未经过公证、证据形式不合法，且公司也不存在代为投标的行为；***2014、2015年度争议业绩中均无中标通知书显示的项目，该证据与本案无关。证人刘某认可该电子邮件中显示的电子邮箱确系其工作邮箱，但邮件内容不能确认，并认为七色花公司与乾邦公司系经销商关系，并不存在使用七色花公司名义代投标的情形。

乾邦公司提交了《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》、2015年度《北京乾邦科技发展有限公司销售人员绩效考核及薪金方案》、《2015年***相关业绩情况表》、《***2015年全年月绩效考核评分》、2015年产品购销合同及回款单、证人证言及照片等一组证据，证明2015年度的提成计算以项目完成封档为依据，根据销售人员个人业绩指标完成状况及全年月绩效考核平均分，***2015年度签单合同金额为7931758元，回款及封档金额为3911770元，绩效考核月平均分为78.46分，应当适用提成方案中的“400万以下（不含400万），按实际销售额的1%提成”及“全年平均分75-80分（含75分，不含80分）的，按照30%发放”一档计算。***认可《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》中的签名系其本人签字、亦认可2015年度的产品购销合同、签单合同金额和照片的真实性，但对该方案的客观性持有异议，主张从未见过该方案，且该方案核心条款的提成计算公式为乱码，提出对该方案的正反两面的正文文字、数字的字形、字体、字间距等是否一致，正反两面的文字是否为同一台打印机打印，有“***”签字一面是否存在篡改痕迹等申请事项进行伪造变造文书鉴定。***亦不认可该组中的其他证据和证人证言的真实性，主张前述方案与《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》相冲突；证人与公司存在利害关系，证言不足以采信。对此，***提交了《***2015年度业绩提成核算方法》，证明应适用“760万-880万（不含880万）提实际销售额1.8%”一档计算。乾邦公司认可该核算方法中公章的真实性，但不认可该证据内容的真实性及证明目的。两份提成方案均加盖有乾邦公司公章及***签名，实行期限一致，提成核算方法的分档规则及各档比例一致，乾邦公司提供的提成方案较***提交的提成方案多了“以项目完结封档为依据”、“当月实际提成额计算公式”、“全年绩效考核平均分为销售人员业绩提成发放的第二依据”等内容。经鉴定，北京京安拓普文书司法鉴定中心作出京安拓普[2017]鉴（文）字第29号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》正反两面的正文文字、字间距等基本一致，但两面数字字体明显不同；2.正反两面的文字倾向为同一台打印机打印；3.有“***”签字的一面不存在篡改痕迹。双方认可鉴定意见书的真实性，***认为在正常起草文件时不可能出现正反两面字迹不一样的情况，且有可能是在公司分两次打印的，可能使用同一台打印机，但不能据此证明该提成方案的真实性。乾邦公司的证人赵某方案核心条款的提成计算公式显示为乱码一节作出合理解释。

乾邦公司提交了2016年3月考勤表、规章制度完善及补充，证明***2016年3月7日至9日旷工，应当扣发当日工资并处以300元罚款，足以抵扣2016年2月23日至26日工资。***认可2016年3月7日至9日未出勤，不认可规章制度，主张没有收到过公司规章制度；且已于2016年3月7日向东城区仲裁委申请仲裁的方式解除劳动关系，不构成旷工。

乾邦公司提交了公司印章使用管理制度和公章使用登记表，证明***存在携带公章外出、在其提供的2015年提成方案上私自盖章的条件。***认可登记表中签字使用公章的情况，主张没有见过管理制度，且从未将公章带出使用。

***提交了视听资料，内容为其与行政经理赵南和公司负责人汤总的谈话，证明存在提成工资差额、入职时并未有封档后发提成的约定。乾邦公司认可录音内容的真实性，不认可证明目的，认为该谈话录音证明了公司对***执行绩效制度，***亦知晓回款、封档和评分是发放提成的条件。

一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。***2016年2月23日至26日正常出勤，乾邦公司未支付相应期间工资，不符合法律规定。乾邦公司主张应从旷工扣款及多支付的提成工资中抵扣，但***2016年3月7日就本案争议事项向东城区仲裁委提出仲裁申请，不属于无故旷工，故乾邦公司的该项主张法院不予支持。

关于***2014年度业绩提成核算一节，乾邦公司主张A20140829000114号合同并入A20140804000104号合同，A20140804000105号合同金额调整为212188元，A20140804000106号合同金额调整为14150元，A20140813000111号合同并入A20150706000189号合同，提供了合同相对方北京市十一学校一分校出具的《证明》，***虽不认可上述合同调整情况，但未提供充分反证，故法院采信乾邦公司的主张。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条之规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。***主张乾邦公司存在使用其他公司名义代为投标的行为，提供了工作邮件和中标通知书加以证明，乾邦公司提供了《情况说明》证明其与七色花公司系经销商合作关系，不存在代投标行为。经询问，证人刘某亦不认可存在代投标情况。中标通知书显示项目和中标公司均与本案争议事实无关，故将七色花公司投标项目（A20141106000127号）计入乾邦公司投标项目不符合法律规定，该项目不应计入***业绩中。***对B20141202000295号合同仅提供了电子邮件，而无其他证据加以佐证，故该合同亦不应计入***的业绩中。同理，乾邦公司提供了A20150228000149号合同证明签单合同金额，***虽不认可，但其提供的电子邮件不足以推翻该证据，故法院对***的主张不予采信。

关于***2015年度业绩提成核算一节，双方认可***2015年度的签单合同金额，法院不持异议。乾邦公司提供的《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》显示该方案“仅限于普通销售人员，管理层除外”，***入职时岗位为销售部经理，后调整为高级客户经理，不符合该方案的适用对象。该方案中最主要条款之一“当月实际提成额计算公式”处显示为乱码，且经鉴定该方案前后两页的数字格式不相符，不符合一般公司制定销售提成方案的客观情况。但***认可该方案第二页落款处系其本人签名，而对同页上半部分显示的“全年绩效考核平均分为销售人员业绩提成发放的第二依据”内容表示不知情的主张，亦不符合普通人签写文件的正常逻辑。另，从***提供的与行政部赵南的谈话录音中可知，2016年1月22日***找赵南核对提成数额时，赵南已告知其考核平均分及只能按考核分核算的情况；2016年2月25日***与公司负责人汤总的谈话录音中汤总亦表示“以后打分我也不给你打了，洪总给你打，这个事情我也不给你打分了”，***均未提出异议。综上可以推知，***知晓绩效考核评分系业绩提成的发放依据之一。乾邦公司提供的《***2015年全年月绩效考核评分》仅有领导签字，而无***本人签名，无法证明已将考核评分结果告知***本人。综合全案所有证据材料，***提交的录音证据显示其平均分为72点多，根据提成发放标准“全年平均分75分以下，扣除全部业绩提成”；乾邦公司主张***考核平均分为78.46分，根据提成发放标准“全年平均分75-80分（含75分，不含80分）的，按照30%发放”。虽***不认可乾邦公司主张的平均分，但乾邦公司的自认对***更为有利，故法院采信乾邦公司关于***2015年度考核平均分为78.46分的主张。

***提供的《***2015年度业绩提成核算方法》同时有其签名及公司公章，乾邦公司认可该公章的真实性，但认为***存在借走公章自行加盖的条件，提供了公司用章管理制度及公章使用登记表。根据《公司印章使用管理制度》规定，“若特殊情况需将印章带出，须经被授权持有、保管的部门负责人书面批准，批准记录留存备查”、“印章使用登记簿内容应包括：……归还时间……”，但公章使用登记表中并未记载印章归还时间，乾邦公司也未提交按照管理制度规定带出公章须经特别批准的记录，故法院对其主张不予采信。乾邦公司主张回款及封档是支付2015年度业绩提成的第一依据，提供了证人证言，***提交的谈话录音中公司亦向其表明回款及封档等条件，但该条件对已离职员工而言过于严苛，不应作为不支付提成工资的理由，故法院对乾邦公司的该项主张不予采信。

综上，法院核算2014年度***的业绩为合同金额38004724.69元，根据双方签订的《***2014年度业绩提成核算方法》，应适用“3000万-4000万（不含4000万）以50万提800元”一档计算提成金额。2015年度***的业绩为合同金额7931758元，根据《***2015年度业绩提成核算方法》及《北京乾邦科技发展有限公司销售人员2015年度业绩提成方案》，均显示为应适用“760万-880万（不含880万）提实际销售额1.8%”一档计算提成金额，同时根据2015年***的全年绩效考核平均分78.46分，按照30%发放。双方认可乾邦公司已支付***2014年度、2015年度提成工资共计102,051.69元，乾邦公司还应支付***提成工资差额共计1587.36元。

据此，一审法院于2017年8月判决：一、自判决生效之日起七日内，北京乾邦科技发展有限公司支付***二〇一六年二月二十三日至二月二十六日期间工资1066元；二、自判决生效之日起七日内，北京乾邦科技发展有限公司支付***二〇一四年五月十三日至二〇一六年二月二十八日期间提成工资差额共计1587.36元；三、驳回北京乾邦科技发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，***为证明其主张补充提交《2015年度业绩提成核算方法》、《2015年度销售人员业绩考核及薪金方案》、《2014年业绩综合表邮件附件》等电子邮件及2015年3月1日机票行程单一份。乾邦公司对电子邮件的真实性及证明目的均不认可，且认为***补充提交的材料不符合新证据的法定条件。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，用人单位应当及时足额支付劳动报酬。乾邦公司认可在双方劳动关系存续期间其公司尚未支付***2016年2月23日至2月26日的工资，一审法院判决其公司支付上述期间的工资，正确合理。关于2014年提成工资的计算问题，乾邦公司对于应作为***提成计算基础的2014年合同实际总金额提供了合同相对方出具的说明，***对于乾邦公司主张的2014年合同总金额不认可，但并未提供充分反证，故一审法院根据举证情况采信乾邦公司主张，并无不当。关于2015年提成工资计算问题，从***自行提供的录音中可以得知其对业绩考核评分成为提成发放的考量因素的情况事先知晓，但并无证据表明其曾对此提出异议；而乾邦公司主张以合同回款作为提成支付的前提条件，对于计算劳动者提成工资而言确实过于苛刻；在此情形下，一审法院根据双方对于2015年提成工资计算方案的举证情况及共同认可的合同总金额，参照业绩评分结果确认2015年提成工资的数额，符合民事法律的公平原则。经审查，一审法院计算2014年及2015年提成工资总额后，扣除乾邦公司已经支付提成工资的部分，确认乾邦工资应向***支付的提成工资差额，正确合理，本院在此予以确认，综上，本院对于乾邦公司及***的上诉均不再予以支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由北京乾邦科技发展有限公司负担5元（已交纳），由***负担5元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　洁

审 判 员　　王晓云

审 判 员　　王　磊

二〇一七年十月三十一日

法官助理　　易晶晶

书 记 员　　熊　杰