***、泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云01民终10207号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年4月29日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。

被上诉人（原审原告）：泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司，住所地：辽宁省沈阳市沈河区北站路55号（4-13-2）。

法定代表人：王红梅，执行董事。

委托诉讼代理人：马云雷、邓道婷，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司（以下简称；泰和隆丞公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2021）云0112民初20502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人***，被上诉人泰和隆丞公司的委托诉讼代理人马云雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院并未查明本案基本事实。（一）一审法院并未查明涉案工程的质量问题的确认主体。本案一审案件审理过程中，被上诉人提交了微信聊天记录、工程联系单、合同相关事项通知等证据以证明上诉人所施工工程存在质量问题。但就其所提交的证据，所指向的工程质量问题全部都是由被上诉人单方提出，并不能证明工程实际存在质量问题。且根据上诉人与被上诉人所签订的《单项工程承包合同（油工）》第四条第1款第1.6项“乙方严格按照相关规范施工，做好自检、互检工作，在自检互检合格后，报项目部检验，并最终以业主、监理公司、市质量监督检测站验收合格为标准，如因质量问题造成的返工、返修，发生的相关费用自理”以及第4款第4.2项“施工完成后由甲方项目部，监理工程师及泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司昆明工程部验收合格后方可支付乙方工程款”的约定，就上诉人所施工工程质量，应当由项目部、业主、监理公司等共同确定，且工程质量的最终决定权在于业主、监理公司以及市质量监督检测检验站。在本案中，被上诉人所提出的工程质量问题仅是被上诉人单方提出，并未经过监理公司、业主等合同外的第三方确认。（二）一审法院并未查明工程质量问题的范围。被上诉人一审所提交的证据中，并未对被上诉人施工范围内的工程质量问题做分项列明，不能证明上诉人所施工工程具体存在哪些问题。且即使其做分项列明，也无法根据其单方列明的问题确认工程实际存在哪些质量问题。本案只有在明确上诉人施工工程是否存在质量问题及具体存在哪些问题的情况下，才能明确工程整改范围，进而才能明确被上诉人找人代工所需付出的成本损失问题。但是，一审法院在本案审理过程中并未查明该问题。（三）一审法院并未查明第三方代工的施工范围。被上诉人在一审审理过程中提交了代工合同、委托书、收条以及付款凭证等以证明其找代工施工实际产生的损失。虽然其所提交的合同中的工程内容都指向华南区域昆明海埂路项目H2地块公共部位和室内批量精装修工程的返工施工，但是，合同中的工程内容与实际的施工内容是否一致，以被上诉人所提交的证据根本无法明确。虽合同中的工程内容指向上诉人所承包的H2栋，但是具体的施工内容是否在上诉人承包的工程范围内一审法院并未查明。既然被上诉人所主张的损失系基于其找第三方代工施工所产生的损失，那么只有在查明被上诉人所找的代工方的施工内容的情况下，才能明确被上诉人所支付给代工方的款项与本案损失的关联性。但是一审法院在本案审理过程中并未查明该问题，因此导致最终作出错误判决。二、被上诉人支付给代工方的款项与本案无关联性，上诉人不负赔偿责任。一审法院在案件审理过程中并未查明工程质量是否存在问题，存在哪些问题以及所存在问题系哪方修复整改这些基本事实。在该所有问题都未查明的情况下，无法明确被上诉人所主张的支付给第三方的工资与上诉人所施工工程存在关联。且被上诉人与代工方所签订的合同中并没有明确具体的施工费用，其所主张的施工费用在本案中仅能以人工费发放承诺书、委托书等确定，但该人工费发放承诺书、委托书等均系代工方与被上诉人两方形成，包括所付款项等也不能明确指向代工合同。且在本案中，因被上诉人与代工方均与本案存在直接的利害关系，因此，与本案存在利害关系的两方形成的证据，其证据的真实性是存疑的，不能排除证据系后期形成，因此就该证据在本案中的真实性无法核实。况且，即便该证据是真实的，也不能证明被上诉人所支付的人工费与本案存在关联性，因此，对于被上诉人的主张应不予支持。三、被上诉人所提交证据不能证明其主张，一审法院在被上诉人未提交充分证据的情况下判决支持被上诉人的诉讼请求明显错误。就被上诉人一审所提交证据，并不能证明上诉人所施工工程存在工程质量问题，也不能证明存在质量问题的工程范围，更不能证明其为整改工程付出的实际损失问题。在被上诉人不能提交充分证据证明其主张的情况下，对于其诉讼主张，依法应全部不予支持。四、上诉人已经按照工程质量要求完成全部施工，被上诉人所诉请的损失不应当由上诉人承担。上诉人自被上诉人处承包涉案工程后，积极施工，对于被上诉人后续提出的工程质量问题，上诉人也积极配合整改。因此被上诉人所称的上诉人拒不整改修复的主张与实际情况不符。事实上，在被上诉人所称的其找人代工的时间段内，上诉人方也一直在进行施工，且双方也多次在工作群中确认施工情况等。上诉人方一直施工至2021年3月底才退场，且在上诉人退场时，对应业主已经对上诉人所施工内容进行了验收。而就被上诉人所提出的找人代工整改修复的问题，其所代工、整改的工程内容并未在上诉人的施工范围内，实际所有的工程施工都是由上诉人完成。况且，一审法院在案件事实认定部分已经确认2020年12月11日被上诉人发送微信给上诉人“你们确定今天不上人维修吗？如确定，请回复。”上诉人回复“我们有人上的，现在我们的人配合着保修办的人，前面修着走，后面安排人配合保修办的查验，他们查验到哪一层，我们的人就跟着修到那一层”根据该确认内容，亦能够证明上诉人方一直在跟进工程，且一直有人在施工，而且是跟紧保修办进度，及时对保修办查验问题进行整改、修复。根据一审法院确认的该内容，即能够说明上诉人并不存在整改不及时的问题。并且，在整个施工过程中，上诉人还帮被上诉人做了很多承包范围外的工程，上诉人都未向被上诉人主张工程款。此外，被上诉人在与上诉人私下协商的过程中，还承诺给上诉人150000元，如果上诉人的工程质量确实存在问题且上诉人确实存在整改不及时的情况，被上诉人怎么可能还承诺给上诉人150000元。因此，被上诉人所诉事实与实际不符，上诉人已经完成承包范围内的全部工程内容，不存在被上诉人所诉问题，被上诉人所主张损失与上诉人无关，不应由上诉人承担。综上，一审法院并未查明本案基本事实，且事实认定并非基于充分证据作出，因此，请求二审法院依法审理，在撤销一审判决的基础上依法驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人泰和隆丞公司辩称，被上诉人已通过举证完成了相应的举证责任，相关证据能够证明上诉人存在返工不及时，被上诉人已通过微信群聊的方式通知上诉人进行整改，但上诉人拒不整改等相关事实。在上诉人拒不整改的情况下，被上诉人委托第三方进行代工，产生的相关损失应由上诉人承担。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

泰和隆丞公司向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告于2020年7月14日签署的《单项工程承包合同（油工）》；2.判令被告向原告赔偿因被告施工质量不合格给原告造成的损失96546元；3.本案案件受理费由被告承担。

一审法院认定事实：

一、本案原告作为总包单位与发包人云南杰鑫宁房地产开发有限公司就华南区域昆明金地海埂路项目GHJ地块公共部位及室内批量精装修工程（一标段）签订《施工合同》。

2020年7月14日原告（甲方）与被告（乙方）签订《单项工程承包合同（油工）》，双方就华南区域昆明海埂路项目H地块公共部位和室内批量精装修工程一标段项目施工约定如下：第一条基本情况2.承包范围：华南区域昆明海埂路项目H2地块公共部位和室内批量精装修工程一标段已完工程中的不合格及未完成工程项目。3.承包方式：包全部工种清工及消耗品（见附件），包安全、包施工质量、包施工进度、包文明施工、包上料、清理垃圾及进场材料装卸，详见附件合同款项补充条款。4、工程工期（日历日）46天，开工日期为2020年7月14日，竣工日期为2020年8月30日（暂定工期，实际开工日按项目部下达的指令单为准，不可抗力或建设方因素工期顺延）。第二条工程造价、支付方式及结算方式：一、该工程承包总价按以下第3方式确定：（3）甲方以每平方米13元的价格包工包辅料的形式下拨给乙方。甲方负责乳胶漆材料采购，其余一切材料由乙方负责。二、付款方式为：（1）经公司预算部、质检部、项目部初步核量及验收后，按分项工程成活形象进度月结付款：每月完成工程量的70%进行支付人工工费。（2）施工队伍形象进度款按月报量（每月25日上报项目部）并经公司审核属实后，在下月10号给予支付（工程项目中产生的扣款在此次请款中扣除）。（3）该合同所包含所有工程内容（见合同附件）全部完工后，工程完工经甲方验收合格竣备后支付总工程量的80%；与甲方工程结算款完成后支付95%。（4）余款5%作为质保金，两年保修期满后，无质量问题时退回质保金。第四条工程质量标准、材料要求及施工工艺要求1.关于工程质量的约定：乙方应严格按照国家相关规范、甲方的设计施工要求工艺做法施工，工程质量应当达到国家或甲方的质量检验评定标准的合格条件（见合同附件）......因乙方原因造成工程质量不合格或乙方未按约定施工的工程应当全部返工处理，返工费用及因此给甲方带来的损失由乙方承担。如在检查过程中发现存在质量问题对作业班组做相应的经济处罚。

二、原被告因上述施工建立微信工作群聊，用于对施工过程中的诸多事宜进行沟通。2020年12月5日原告发送微信给被告“明天开始H1、H2油漆修补全面启动第三方。每天多少点工修补多少层。详细记录扣除油工班组包括加班抢工一律扣除，胡廷华班组与***班组。明天我都要看见单子。”2020年12月6日原告发送信息给被告“经沟通，石膏线两个油工班组都不维修，我们已启用第三方代工。”2020年12月11日原告发送微信给被告“你们确定今天不上人维修吗？如确定请回复。”被告回复：“我们有人上的，现在我们的人配合着保修办的人，前面修着走，后面安排人配合保修办的查验，他们查验到哪一层，我们的人就跟着修到哪一层。”原告将要求被告整改、委托代工的多份通知、工程联系单、代工照片，发送到微信群聊。原告在2020年12月26日、12月27日均在微信群中要求被告整改。

三、原被告一致确认：原告向被告支付38万多元工程款，还在被告班组的农民工向昆明市西山区住房和城乡建设局上访讨薪事件过程中，以代付农民工工资的方式支付83854.15元。

四、原告向一审法院提交与代工人员签订的《劳务零工合同》、向代工人员转款的银行流水、《收条》，证实：委托第三方进行整改产生的费用为96546元。

一审法院认为，关于原被告签订的《单项工程承包合同（油工）》是否有效。首先需要确认本案系实施建筑活动，受建筑法以及建工司法解释约束；还是属于一般家庭居室装修，受承揽合同的调整。一审庭审查明，涉案工程来源于案外云南杰鑫宁房地产开发有限公司将昆明金地海埂路项目GHJ地块公共部位及室内批量精装修工程（一标段）发包给本案原告进行总承包，根据司法解释规定，总包方对装饰装修工程折价或者拍卖时的价款具有优先受偿权，故其受建筑法以及相应司法解释约束，因此本案亦适用上述法律规定。其次，本案原告将一标段已完工程中的不合格及未完成工程项目中油漆部分以每平方米13元的价格分包给被告施工，由原告提供主材，被告提供人工和辅材，故双方属于建设施工中的劳务分包。因本案被告系不具备劳务建筑资质的个人，因此双方签订的《单项工程承包合同（油工）》无效。一审法院依法驳回原告请求解除该份合同的诉讼请求。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”一审庭审中，原告已通过举证形成完整证据锁链，证实：第一，被告存在返工不及时的情况；第二，原告已通知被告进行整改；第三，通知在被告限时不整改的情况下，则委托第三方进行代工；第四，代工施工情况拍照发至微信群聊；同时原告提交的《劳务零工合同》、向代工人员转款的银行流水、《收条》印证96546元的代工费用已经产生。被告抗辩称代工完成的内容并非被告的施工内容，但对其主张并未举证，一审法院对该抗辩不予采信。根据原告举证，一审法院判令被告向原告赔偿因施工质量不合格给原告造成的代工损失96546元。

综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》（2021年修正）第四十条第二款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司因施工质量不合格造成的损失96546元。二、驳回原告泰和隆丞装饰工程（沈阳）有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费2214元（原告已预交），由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：1.微信聊天记录截图三份，2.通话录音光盘一份。经本院组织质证，被上诉人泰和隆丞公司对证据1的真实性、合法性、关联性予以认可，但对证明目的不予认可，认为无法证明上诉人履行了相关的整改工作；对证据2的真实性、合法性、关联性、证明目的不予认可。对于上诉人***提交的前述证据形式上的真实性本院予以确认，至于是否足以证明其上诉主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。被上诉人泰和隆丞公司未向本院提交证据。

二审中，经征询双方对一审判决确认事实的意见，上诉人***对于一审判决认定“原告向一审法院提交与代工人员签订的《劳务零工合同》、向代工人员转款的银行流水、《收条》，证实：委托第三方进行整改产生的费用为96546元”的事实即一审确认事实第四部分提出异议，被上诉人泰和隆丞公司对于一审判决确认事实无异议。针对上诉人***前述事实异议，本院认为，泰和隆丞公司对于其委托第三方进行整改并产生整改费用96546元的事实，一审提交了零工合同、转账凭证及收条予以证明，在上诉人并未提交反驳证据的情况下，一审法院该事实认定并无不当，本院对上诉人***该事实异议不予采纳。对于经一审法院已审理认定的案件事实，因泰和隆丞公司向***支付工程款及代付农民工工资的情况与本案最终处理并无关联，本院对一审确认事实第三部分不作为本案事实予以评判和确认，双方可另行处理。对经一审法院审理确认的其余案件事实，本院二审予以确认。

本院认为：《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉承包合同虽签订于民法典施行前，但对于整改持续至民法典施行后，故本案应适用民法典及相应司法解释的规定。本案双方签订承包合同，由泰和隆丞公司将案涉项目分包给***施工，因该项目系工装，属于建设工程范畴，故双方签订的案涉承包合同应为建设工程分包合同，且因***作为个人并无相应施工资质，故该合同应为无效，一审法院对于合同性质和效力的认定于法有据，对泰和隆丞公司要求解除该合同的诉请不予支持的处理正确，本院予以维持。根据泰和隆丞公司一审提交的微信聊天记录、合同相关事项通知，可以证明泰和隆丞公司在通知***对相应需整改工程进行整改无果后，通知***其将委托第三方进行修复，而泰和隆丞公司提交的零工合同、转账凭证及收条从时间和项目内容来看，也与前述微信聊天记录中的通知相符，***虽提出异议，但其二审提交的微信聊天记录和通话录音并不足以证明其实际进行了修复，不足以反驳泰和隆丞公司的所提交的证据，故就现有证据，一审法院判令***承担该修复费用96546元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费2214元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。

审判长　汪　佳

审判员　李　希

审判员　钱晓燕

二〇二二年九月二十二日

书记员　李思瑶