某某、浙江冠龙市政园林有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省湖州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）浙05民终205号

上诉人（一审原告）：***，男，1991年9月3日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。

委托诉讼代理人：邱模溪，男，1964年12月12日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，系上诉人父亲。

被上诉人（一审被告）：浙江冠龙市政园林有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道西峰坝村。

法定代表人：李厚海，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：凌建国，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人浙江冠龙市政园林有限公司（以下简称冠龙公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2020）浙0522民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销(2020)浙0522民初3368号判决书，判决冠龙公司向***支付工程款8400元以及自2017年8月16日起按照同期银行贷款利率计算的逾期付款利息；2.一、二审诉讼费用由冠龙公司承担。事实与理由：根据一审法院查明的事实，冠龙公司向案外人钱国兴收取管理费，钱国兴与冠龙公司之间系挂靠关系，钱国兴也承认这笔钱，只是一直没有支付给***。既然是挂靠关系，钱国兴以冠龙公司的名义对外经营，所产生的法律后果理应由冠龙公司承担。其所谓的《内部班组承包合同》不能对抗***。综上所述，原审法院在一审中适用法律错误，望二审法院查明事实，支持***的上诉请求。

冠龙公司辩称：工程是挂靠在冠龙公司处，冠龙公司与承包人之间有签订承包合同。冠龙公司与***之间是不认识的，***一审提交的证据材料真实性无法确认，证明目的也不认可。如果***有异议，可以去找承包人，与冠龙公司无关。

***向一审法院诉请判令：1.冠龙公司向***支付工程款8400元；2.支付所欠工程款自2017年8月16日起至判决生效之日止按同期银行贷款利率计息的逾期付款利息。

原审法院审理查明：案外人钱国兴与他人合伙承接了上海佘山华亭园园林建筑、园林绿化工程的施工建设后，由冠龙公司出面与锦廷开发公司签订施工合同，合同约定总价为11960000元。同时，冠龙公司与钱国兴以内部承包的名义签订协议约定，工程由钱国兴自购材料、自行组织人员施工，并承担施工的一切费用，冠龙公司则按发包方到账工程款的2.5%收取管理费。2017年7月6日至2017年7月14日，***在佘山华亭园园建绿化工程进行了挖机作业施工。2017年8月2日，施工方管理人员周志红、陈松贤共同签名向***出具了内容为“浙江冠龙市政园林有限公司欠***挖机台班费用8400元”的手书凭证，并盖具了印文为“浙江冠龙市政园林有限公司合生佘山华亭园非样板段园建项目部章”的圆形印章。***就此款曾向案外人钱国兴催讨，钱国兴表示会马上给付，但一直未付，为此，***诉至法院，与冠龙公司纠纷成讼。另查明，冠龙公司向案外人钱国兴提供有方形项目部印章一枚，用于挂靠人钱国兴与发包单位之间工程联系单的签发及工程资料的交接，印章印文注明有“凡经济性合同或协议书使用本章无效”，后因发包单位要求使用圆形印章，钱国兴未经冠龙公司同意即自刻了一枚印文一致的圆形印章。

原审法院认为，本案之争议焦点在于冠龙公司就***主张的挖机作业报酬是否负有相应的给付义务，就此分析如下：首先，***接受委托就佘山华亭园园建绿化工程进行了挖机作业施工虽为不争事实，但***并不能明确具体的委托人，同时，***既没有证据证明冠龙公司有委托其施工作业的行为，也没有证据证明案外人钱国兴或他人以冠龙公司的名义委托其作业施工。足见，***没有证据证实与其成立委托与被委托关系的相对人为冠龙公司，根据合同相对性原理，***与委托人之间的约定不能约束冠龙公司，冠龙公司因未与***有权利义务的约定，故不具有合同责任。其次，佘山华亭园园建绿化工程的施工合同虽系冠龙公司与发包方所签，但该工程实际承包人为案外人钱国兴，钱国兴就该工程的施工自购材料、自组人员，并自负盈亏，冠龙公司不出资不参与施工管理，除按发包方实际支付的工程款收取2.5%的管理费外，不再获取工程的其他利益。显然，案外人钱国兴与冠龙公司系挂靠关系，而非冠龙公司员工，钱国兴在该工程的承包施工中具有独立的权利义务，故其所实施的行为不属职务行为，相应的法律后果当然不归属于冠龙公司。而根据公平原则，在冠龙公司仅收取管理费，并未获得工程其他利益的情形下，冠龙公司作为被挂靠方，不具有直接承担合同之债的义务。第三，***虽持有盖具印文为“浙江冠龙市政园林有限公司合生佘山华亭园非样板段园建项目部章”印章的欠付凭证，但该凭据并非冠龙公司之意思表示，而项目部印章也仅作为施工方与发包单位资料交接的内部印章使用，且该印章印文中也明确有经济性协议无效，故该印章的盖具不具有冠龙公司对欠付***挖机作业报酬确认的权利外观。综上，***就其与冠龙公司具有委托与被委托法律关系的事实及冠龙公司具有付款义务的事实均没有证据证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”、第九十一条第一款第一项“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”的规定，就本案待证事实，***负有举证责任，现***之证据不足以充分证实其与冠龙公司之间承揽合同法律关系及冠龙公司付款义务的成立，则根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，就***对自己诉请主张所依事实不能提供充足证据证实的不利后果由***自己承担。综上，***之诉请主张，证据不足，事实不成立，不予支持，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取25元，由***承担。

二审中双方均未提交新证据。

二审审理查明事实与一审相同。

本院认为，本案主要争议焦点是冠龙公司应否承担付款义务。***持有的权利凭证系由案外人周志红、陈松贤以冠龙公司名义向其出具，***并未举证证明周志红、陈松贤上述行为取得了冠龙公司明确授权，亦未举证证明周志红、陈松贤与冠龙公司存在劳动关系，故周志红、陈松贤的行为既非委托代理行为亦非职务代理行为。虽然***持有的欠款凭证加盖了“浙江冠龙市政园林有限公司项目部印章”，但经审查，上述印章系他人私刻，且印章上注明“凡经济性合同或协议书使用本章无效”，***也未提交证据证明上述印章用于签订其他经济性合同并为冠龙公司认可，故上述盖章行为不代表冠龙公司的真实意思表示，亦不具备让***相信周志红、陈松贤有代表冠龙公司出具欠款凭证的代理权表象，故周志红、陈松贤的行为也不构成表见代理。因此，***要求冠龙公司承担付款责任于法无据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋敏

审判员　　周晓

审判员　　郑扬

二〇二一年四月十六日

书记员　　樊艳