某某、贵州昊天五峰建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终2057号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年8月28日出生，住贵州省赤水市。

委托诉讼代理人：周雷，贵州名城（习水）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州昊天五峰建筑工程有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区人民路乌江恬苑9幢1层1702号。统一社会信用代码：91520303314244454E（1-1）。

法定代表人：袁兴江，公司总经理。

委托诉讼代理人：何本明，公司员工。

委托诉讼代理人：何涛，公司员工。

被上诉人（原审被告）：习水县国有资产投资经营有限责任公司，住所地：贵州省遵义市习水县杉王街道红一路77号。统一社会信用代码：91520330G72840582A。

法定代表人：穆剑文，公司董事长。

委托诉讼代理人：蒲小平，贵州黔北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁强，贵州黔北律师事务所律师。

原审第三人：贵州建天下建筑工程有限公司，住所地：贵州省凯里市迎宾大道16号丰球黔城一期（中心商业）1层1-1号。统一社会信用代码：91522601308813884B。

法定代表人：卢江，公司总经理。

委托诉讼代理人：韩发强，公司员工。

上诉人***与被上诉人贵州昊天五峰建筑工程有限公司（以下简称昊天五峰建筑公司）、习水县国有资产投资经营有限责任公司（以下简称习水县国投公司）以及原审第三人贵州建天下建筑工程有限公司（以下简称建天下建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人昊天五峰建筑公司承担。事实和理由：1.涉案工程的招投标程序违法，涉案工程由上诉人等实际施工人将工程完工后，习水县国投公司才对工程进行招标，昊天五峰建筑公司并未参与涉案工程建设的任何事宜。昊天五峰建筑公司并非涉案工程的实际施工人，涉案工程的施工建设、管理、资金投入均系上诉人完成。2.12%的管理费我方不认可，昊天五峰建筑公司不是实际的承建人，它只是一个名义上的承包人，为了完善招投标手续。当时谈的12%管理费实际是为了预扣民工工资，担心我方差欠民工工资而预扣的。税费由我方无意见，但应按昊天五峰建筑公司向税务部门申报的税率缴纳，而不应现在就从工程款中直接扣减14%。具体承担税费比例以税务机关确定的为准。1%的挂靠费和12%的管理费是重复，也是冲突的，该几项费用都是由昊天五峰建筑公司在一审中出具的结算依据载明，我方不认可这张结算依据，该结算依据不具有真实性，且昊天五峰建筑公司与习水县国投公司之间不具有真实的合同关系，且我方与昊天五峰建筑公司也是在完工后形成的挂靠关系。3.我方主张的金额1874995.5元已经过审计，分配的金额也有昊天五峰建筑公司聘请的资料员对各实际施工人进行了分配，该事实在昊天五峰建筑公司的管理人何本明在一审中进行自认，我方也出具了相应工程资料予以佐证，一审法院不应按照1755286.49元确认我方的改造工程金额。

昊天五峰建筑公司辩称：1.关于税费，***未提供用任何购买材料的发票，全部是由我公司去其他地方组织发票处理，我方是按市场税率13%缴纳税费，习水县国投公司的发票是由我方开的，因为无法抵扣，我公司就要承担1%的企业所得税，所以我方才按14%的税率收取。2.关于管理费，包括我公司的招投标费用、安全文明设施费、临时设施费，因为项目周期长，管理人员多等原因，且施工的5个班组都是按这个标准收取的。3.和***的结算依据是双方真实意思表示，且***也在结算依据上签字并捺印，同另外的班组一致。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

习水县国投公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

建天下建筑公司述称：案涉工程于建天下建筑公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令昊天五峰建筑公司支付***剩余工程价款1199882.20元（诉讼中变更为1019882.20元），并自2019年1月17日起至本息付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准（即4.35%/年），承担欠付工程款期间的利息；2.判决习水县国投公司在欠付工程款价款范围内直接向***支付应得工程价款；3.诉讼费由昊天五峰建筑公司、习水县国投公司承担。

一审法院认定事实：为了脱贫攻坚工作需要，2017年2月8日，中共习水县委办公室下发了习委办字（2017）24号《中共习水县委办公室、习水县人民政府办公室关于印发的通知》，拟对案涉工程项目习水县农村人居环境整治行动和美丽乡村建设项目第一批（桑木镇土河村）示范点等进行施工建设，确定工程项目的所有招投标、施工组织、工程监理、验收及资金拨付均由被告习水县国投公司负牵头完成。此后在案涉工程项目未经招投标的情况下，昊天五峰建筑公司现场项目负责人和管理人何涛、何本明等以第三人建天下建筑公司名义组织***等施工班组于2017年4月开始进场施工，此后在施工过程中，因案涉工程项目未进行招投标违反招投标法，不符合审核规定，习水县国投公司遂开始组织进行招投标，并于2017年10月11日确定昊天五峰建筑公司为中标单位，双方补签一份《习水县农村人居环境整治行动和美丽乡村建设项目第一批（桑木镇土河村）示范点施工合同》（该合同无签订日期），约定习水县国投公司将案涉工程项目发包给昊天五峰建筑公司施工，工程承包范围约定为“本项目施工方案设计范围及围绕习水县农村人居环境整治‘七个一建设内容’实施范围。即一个文体广场、一套污水处理系统、一套垃圾收运处理系统、一间公共厕所、一条连户路、一个靓化工程及一个美化绿化工程的施工范围”。合同工期为180天，开工时间为2017年10月15日，竣工时间为2018年4月14日，签约合同价为9791677.40元，合同形式为“本工程采用单价合同。工程量据实计算（以施工单位、监理单位、跟踪审计单位、建设单位现场签证为准），结算按照《贵州省计价定额2004版》及其配套文件下浮0.2%”。付款方式为“分期付款：一期付款：甲方按乙方完成工程量的月进度支付60%的工程进度款；二期付款：在工程交竣工验收合格并经结算审计后，拨付至结算审计金额的80%，其中2017年春节前拨付至60%，余下20%在2018年上半年支付；三期付款：剩下15%余款在2018年底前结清；四期付款：留下5%作为工程质量保证金，待质保期（交工验收合格即日起一年）满后一次性付清。（备注：每次付款乙方必须切实保证民工工资和材料款，切实保证不得有民工工资和材料款等相关工程涉及的人和事情导致不稳定因素和上访，否则乙方承担全权责任）”。

***等人施工完毕后，2018年9月27日，习水县审计局出具习申投结委（2018）193号《关于习水县农村人居环境整治行动和美丽乡村建设项目第一批（桑木镇土河村）、（桑木镇大山村）示范点工程结算情况审计的委托书》，委托四川青山工程造价咨询事务所有限公司（以下简称青山公司）对涉案工程进行审计，青山公司依照《造价咨询合同》及委托事项对涉案工程进行了跟踪审计。2018年4月20日，本案涉案工程项目由建设单位习水县国投公司组织施工单位昊天五峰建筑公司、监理单位贵州振河水利监理有限公司等相关单位进行验收，并确定为合格工程。2019年1月17日，青山公司出具川青咨黔审（2019）0352号《习水县农村人居环境整治行动和美丽乡村建设项目第一批（桑木镇土河村）示范点工程结算审核报告》，确定涉案工程的送审结算价款为15760167.74元，审定12620050.98元，审减3140116.76元，超合同价款2828373.58元，其主要原因为实施内容工程量增加：如立面改造工程量增加、余家沟广场增加青石板面层、居委会广场增加青石板面层及部分特色艺术小品等。根据青山公司审核报告中的单项工程竣工结算汇总表显示，工程总价款为12620050.98元，其中养鸡场木栈道项目工程款为929666.70元，房屋立面改造工程项目为7936215.60元（该项目由***及谢道友、王汝海、李品强四个分包人共同完成）。经***与昊天五峰建筑公司进行工程量对量、资料费及审计费等进行结算，***的工程量对量结算情况为“1.立面改造共计1755286.49元，养鸡场木栈道共计929666.70元，合计2684953.19元”。***应承担的资料费为32220元，应承担的审计费为12100元，合计44320元，在***签字确认的结算付款资料上还载明，应按“管理费12%，税费14%，挂靠费1%”的标准扣除***相关费用，即***应得款项中应扣除管理费、税费、挂靠费共计724937元（2684953.19元×27%），加上应扣除的资料费和审计费，共应扣除769257元。昊天五峰建筑公司至今已支付***款项共计1744840元（含被告习水县国投公司直接支付的费用及代付材料款、民工工资等费用），余款至今未付。

另查明：一审法庭辩论终结前，习水县国投公司已将涉案工程项目的所有工程款项全部支付给昊天五峰建筑公司。

一审法院认为，民事主体应当诚实守信，按合同约定履行各自义务。昊天五峰建筑公司将其承包的案涉工程项目中的部分工程项目分包给了不具备建筑施工资质的***施工，双方之间系施工合同关系，但双方之间的合同应属无效合同。***与昊天五峰建筑公司的施工合同虽然系无效合同，但***已按约定施工完毕且施工项目经竣工验收合格，故***有权要求昊天五峰建筑公司按约定支付其工程价款。

对于***施工工程价款总额问题，***主张其工程款总额应为2804662.20元（其中养鸡场栈道工程项目为929666.70元，房屋立面改造工程项目为1874995.50元），但青山公司审核的房屋立面改造工程项目价款为7936215.60元，而该款项系由***及谢道友、王汝海、李品强四个分包人的施工价款共同组成，***主张其房屋立面改造项目工程价款为1874995.50元证据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定,应承担举证不利后果，而根据昊天五峰建筑公司举证的***认可的对量结算，***的工程价款总额应为2684953.19元（其中养鸡场木栈道工程项目为929666.70元，房屋立面改造工程项目为1755286.49元）。综上，确认***施工工程价款总额为2684953.19元。

对于昊天五峰建筑公司应支付***的工程价款数额问题，工程价款总额为2684953.19元，***未对结算的方式进行举证，根据昊天五峰建筑公司的举证，***应承担12%的管理费和14%的税费和1%的挂靠费，还应承担资料费32220元、审计费12100元，双方约定的***应承担的管理费比例和税费比例以及资料费和审计费，是双方对工程价款的一种结算方式，系双方真实意思表示，予以确认，但对于1%的挂靠费承担问题，双方之间并非挂靠关系，本案当事人之间也不存在挂靠关系，故昊天五峰建筑公司要求***承担1%的挂靠费无事实基础和理由，不予支持。综上，昊天公司应支付给***的工程价款数额为1942545元（2684953.19元－2684953.19元×26%－32220元－12100元），扣减已支付的1744840元，还应支付197705元。

对于***主张支付因逾期支付工程款造成的损失的问题，因双方未举证双方约定有具体付款时间，本案涉案工程项目由建设单位习水县国投公司组织施工单位昊天五峰建筑公司、监理单位贵州振河水利监理有限公司等相关单位进行验收，并确定为合格工程。2019年1月17日由青山公司作出了审核报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，***主张昊天五峰建设公司从审核报告作出之日2019年1月17日起承担欠付工程款期间的利息合法，予以支持，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，昊天五峰建筑公司应从逾期之日2019年1月17日起至2019年6月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准年利率4.35%向***支付欠款利息，并从2019年6月21日起至欠款付清之日止，以实际欠款本金为基数按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向***支付欠款利息。

对于***主张被告习水县国投公司在欠付工程款范围内直接向***支付应得工程款的问题，因为***与习水县国投公司之间不具有直接的合同关系，且习水县国投公司已将案涉项目工程款全部支付给承包方昊天五峰建筑公司，故***主张习水县国投公司直接向其支付应得工程款，不予支持。

综上，为维护民事主体的合法权益，督促民事主体诚实守信，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州昊天五峰建筑工程有限公司于判决生效之日起10日内，给付差欠***的工程款197705元，并从2019年1月17日起至2019年6月20日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准年利率4.35%向***支付欠款利息，从2019年6月21日起至欠款付清之日止，以实际欠款本金为基数按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向***支付欠款利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7165元(***已预交)，保全申请费10000元（***与昊天五峰建筑公司各预交5000元），由***负担8165元、贵州昊天五峰建筑工程有限公司负担9000元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，***与昊天五峰建筑公司形成的施工合同，因违反了法律禁止性规定，应属无效，本院予以确认。本案二审期间的争议焦点为：***施工部分的工程款如何确定，应否扣除相应的税费（14%）、管理费（12%）。

关于工程款，虽然***与昊天五峰建筑公司之间的合同无效，但***施工的工程已经验收合格，故其有权要求昊天五峰建筑公司支付相应的工程款。因昊天五峰建筑公司将工程分别转包给五个施工班组，其已与五个班组对工程量以及价款进行结算确认，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，双方对工程量及价款的结算应对双方具有约束力，***认为该结算不系双方真实意思表示，但并未提供充分证据予以佐证。故根据双方结算的内容，本院确认***的应得工程款为2684953.19元（其中养鸡场木栈道工程项目为929666.70元，房屋立面改造工程项目为1755286.49元）。

关于税费、管理费等问题，因双方于2019年2月2日又再次对税费、管理费、挂靠费、资料费、审计费进行确认，***也在确认单中签字认可，明确应从工程款中扣减12%管理费、14%的税费、1%的挂靠费以及资料费32220元、审计费12100元。该确认单也属于双方对价款的结算的范畴，同理，根据上述法律规定，应予确认。***在签字确认且无其他证据证明不系其真实意思表示的情况下予以否认，没有事实依据和法律依据，本院依法不予采纳。一审法院认为双方不存在挂靠关系，没有扣除1%的挂靠费，昊天五峰建筑公司未提起上诉，视为服判，且不扣除1%的挂靠费对***是有利的，故本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14330元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡晓波

审 判 员　梁华勇

审 判 员　陈　娜

二〇二一年五月二十四日

法官助理　朱小燕

书 记 员　徐丹丹