贵州昊天五峰建筑工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔03民终6720号 上诉人（原审被告）：贵州昊天五峰建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91520303314244454E，地址：贵州省遵义市汇川区人民路乌江恬苑9幢1层1702号。 法定代表人：***，男，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系贵州祥景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1968年11月9日，贵州省赤水市人，住赤水市。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1966年9月28日，贵州省习水县人，住习水县。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1968年12月10日，贵州省习水县人，住习水县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，系贵州多年律师事务所律师。 原审被告：贵州习水生态文化旅游投资有限责任公司，统一社会信用代码：91520330063087799P，地址：贵州省遵义市习水县寨坝镇街上。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：胡珊瑚，系贵州中甲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，系贵州中甲律师事务所律师。 上诉人贵州昊天五峰建筑工程有限公司（以下简称昊天公司）与被上诉人***、***、***及原审被告贵州习水生态文化旅游投资有限责任公司（以下简称生投公司）合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 昊天公司上诉请求：一、请求依法撤销习水县人民法院作出的（2020）黔0330民初4259号《民事判决书》；依法驳回***、***、***的一审诉请或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由***、***、***承担。事实和理由：第一、判决书第7页第7行错误，且无任何证据予以支撑。首先，该鉴定意见中并无数据体现该工程土石方量为211240.85立方；其次，昊天公司依据该鉴定意见中所载明的全部土石方量进行相加（即5号签证的6222.6+7号签证的63.8+12号签证的5181.3+13号签证的126793.6+14号签证的36719.5），总方量也仅为174917立方，与一审法院认定的211240.85***在较大差异。因此，一审法院所认定的该工程全部土石方量为211240.85立方没有任何的证据支撑，且也与昊天公司所提交的结算报告中的17万余方量明显相悖。第二、一审认定***、***、***完成的土石方工程量为136324立方不具有事实依据。首先，一审判决在查明事实部分并未查清***、***、***所完成的工程量，却在论理部分以***、***、***的单方主张的136324立方作为其采纳的依据，但在庭审过程中，昊天公司对其单方主张的工程量并未予以认可，且其申请的鉴定机构也未能对其实际完成的工程量进行区分。其次，其依据的习水法院（2017）黔0330民初3878号判决书所认定的***、***、***挖运土石方量为136324立方米，但该判决在当时庭审的时候也并未有相应依据能够证明***、***、***所产生的工程量，当时基于该事实判决结果驳回了***、***、***的诉讼请求，昊天公司由于法律意识问题未对该错误认定事实提起上诉，导致该判决生效。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。故，昊天公司认为，存在争议的错误事实认定并不能作为裁判的依据，应当以各方提交的证据为准，为此，一审法院的此项认定缺乏事实依据。第三、一审在判决昊天公司支付工程款时未能对昊天公司因该工程所支出的合理费用进行扣减。本案中，昊天公司系该工程承包方，在承接该工程过程中，必然会投入相应的投标费用以及公司管理费用；在施工过程中，昊天公司设立项目部也必然会产生相应管理费用；在拨付款过程中，也会产生相应的税费，一审法院在判决时，对昊天公司因该项目所开支的合理费用未予以考虑，势必造成由昊天公司出资相应费用承接项目工程后，零利润分包部分工程给被昊天公司施工，并由昊天公司承担该项目的全部管理和税负成本，严重与客观事实和市场交易习惯不符。因此，昊天公司认为，昊天公司在一审提供的机械费票据、管理费票据、税费票据、油票票据、工伤赔偿协议书等证据为整个工程所产的费用系发生在昊天公司、***、***、***开挖土石方期间，而并非整个工程所产生，因此应计入整个工程的成本，对***、***、***享有部分应当按照比例予以扣减；第四、一审认定，结合***、***、***方完成的工程造价及鉴定费支付情况、昊天公司已支付的工程款数额，昊天公司应共计支付给***、***、***工程款及鉴定费用3501162.02元，但该费用是如何计算并没有做详细说明，严重事实不清。一审法院启动工程造价鉴定的程序错误，结论与客观事实相悖。第一、本案已经具备工程结算审核报告，并无二次鉴定的必要性。依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，人民法院在委托鉴定过程中应当对鉴定事项进行认真审查，庭审过程中，昊天公司已经提交涉案工程的结算审核报告，并能够客观体现该土石方工程所产生的工程量，完全不具备二次鉴定的必要性。但一审法院在未尽到审查义务的情况下同意委托鉴定，产生了不必要的鉴定费用149082元，该费用不应当由昊天公司承担。第二、该鉴定报告所依据的中华人民共和国国家标准《建设工程造价鉴定规范》（GB/T51262-2017）、《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）及项目施工时期最新配套文件错误。首先，昊天公司与业主方的结算方式系以《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）和相关标准图集及配套文件，***、***、***系基于昊天公司与业主方的合同而产生的分包，***、***、***作为实际施工人，其权利应当受昊天公司与业主方的施工合同约定的约束。其次，***、***、***在其提交给鉴定机构的起诉状的事实理由部分均明确，其工程量按照2004定额测算（鉴定报告第58页），即***、***、***申请鉴定所要求的计算标准都应当是2004定额而非2016定额。再次，一审法院在未经双方当事人知情的情况下，擅自对鉴定机构提出的计价依据进行明确为2016定额，违反了法定程序。第三，鉴定的结论得出的成本与客观成本严重不符。在（2017）黔0330民初3878号《民事判决书》的这次庭审中***、***、***自述其累计支出的成本为3537944.00元，而本次鉴定结论中的***、***、***的成本却鉴定为了5598824.68元，相差了2060880.68元。事实上，本案中根本无需鉴定，只需***、***、***提供在在施工过程中产生的真实票据结合审计报告通过质证便能算出***、***、***支出的成本。 ***、***、***二审辩称：一审认定事实清楚，一审庭审调查总方量211240.85立方米加上昊天公司自行挖方量73325立方米得出符合客观事实；依照双方完成量结合鉴定报告无利润部分折算，折算率为64%，原本在鉴定过程中我***天公司调取2016年11月财务进度相关财务资料中体现整体工程完成是80%到90%之间，按照完成率来看我方价款应是无利润价款，但一审只认定64%，考虑到对方有其他支付没有提出上诉，关于合理费用应当进行扣减，鉴定款项的依据是合格的，昊天公司未举出工程不合格情况下符合事实，昊天公司在一审中出事的票据时间是***、***、***之后也不包含该部分支出。本案争议焦点双方对合同单价有分歧，且昊天公司没有证据证明单价的问题。 生投公司二审期间未提交书面答辩状。 ***、***、***一审向法院提出诉讼请求：一、昊天公司、生投公司连带向***、***、***支付工程款5907272.24元及资金占用利息（以5907272.24元为基数从2017年3月23日起按同期贷款利率计算至本息清偿之日止）；二、本案诉讼费用由昊天公司、生投公司承担。 一审法院认定事实：习水县寨坝镇两路至洋槐树道路属于生投公司承建。2016年3月2日，生投公司与案外人建威公司签订《两路至洋槐树道路工程第五标段代建合同书》，合同约定：两路至洋槐树道路第五标段项目由建威公司全额垫资代建等条款。后生投公司通过招投标方式发包，昊天公司中标，中标后昊天公司与生投公司签订了施工合同，昊天公司项目负责人***与***、***、***达成口头协议：将该项目的土石方开挖、爆破、运输等工程项目转包给***、***、***施工，***、***、***组织工人进行了施工。***、***、***在施工过程中，昊天公司共计支付了***、***、***工程款2097662.66元。后因***、***、***无资金垫付，便退出施工现场。***、***、***退场后，双方未对***、***、***完成的工程量及尚欠工程价款进行结算。至本案诉讼前，***、***、***与昊天公司就该工程的承建仍未签订书面协议，***、***、***主张的双方约定的合同单价为以昊天公司中标价为基数，昊天公司提取8%的管理费用后其余价款属于***、***、***所有，昊天公司主张双方约定的合同单价是按18.00元每立方的市场单价进行计算。双方产生纠纷后***、***、***曾向我院提起诉讼，我院于2017年12月15日下发民事判决书，认为***、***、***提供的证据不能证明其完成的工程量及双方约定的合同单价，驳回了***、***、***的诉请。2020年7月14日，整个工程经重庆西征建设工程咨询有限公司对该工程进行审计，审定金额为16236251.30元。 另查明，案件审理过程中，***、***、***向本院提出对涉案工程项目土石方开挖、爆破、运输工程成本及对该项目施工便道工程进行造价鉴定。本院依法委托贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行鉴定，贵州鲁班工程造价咨询有限公司于2021年6月20日作出鉴定意见：鉴定人根据证据材料分析计算，两路至***道路工程第五标段项目土石方开挖、爆破、运输和施工便道工程总造价为玖佰零玖万玖仟捌佰捌拾玖元三角整（￥9099889.30），其中利润为肆拾贰万肆仟贰佰叁拾元陆角捌分（￥424230.68），扣除利润总造价为捌佰陆拾柒元*****拾捌元陆角贰分（￥8675658.62元）。***、***、***支付鉴定费149082元。 再查明，在诉讼过程中，***、***、***向本院申请财产保全，要求对昊天公司名下价值人民币4818630.13元的财产依法予以查封、冻结，并提供了中国平安财产保险有限公司保函予以担保，本院经审查后于2020年9月24日作出（2020）黔0330民初4259号民事裁定书，裁定书下发后，本院依法对昊天公司中国农业发展银行的账户予以冻结，冻结款项为383万余元，冻结期限一年。 一审法院认为：***、***、***在无相关资质的情况下合伙承包昊天公司中标的工程项目部分进行施工，双方成立事实上的建设工程施工合同关系，达成的口头施工协议无效。但也基于双方未签订书面协议，导致双方对约定的具体内容各抒己见，具体体现为合同单价，***、***、***在退场时已完成的工程量均无法达成一致意见，***、***、***认为合同单价应为昊天公司提取8%的管理费用后其余价款属于***、***、***所有，所提供的证据不足以证明该主张，且***、***、***也未举证证明其所完成工程量的具体内容，依据昊天公司提交的审计报告也不能确认***、***、***完成工程量的单价、退场时完成的工程量，现***、***、***委托进行的工程造价进行鉴定，根据鉴定机构对工程量的鉴定统计，此工程路段（含施工便道、道路、停车场）的总土石方量为211240.85立方米，结合昊天公司庭审陈诉在***、***、***退场后昊天公司自行挖方量73325立方米的事实，对于***、***、***认为其完成的土石方量为13万立方米的事实，本院予以采纳。对于合同单价，双方无任何书面证据证明双方对此的约定，本院以***、***、***完成的工程量13万立方及总土石方量为211240.85立方再结合鉴定意见鉴定的整个工程的无利润的工程造价8675658.62元进行折算，***、***、***完成的工程量的无利润造价为5339098.09元。昊天公司提供的机械费票据、管理费票据、税费票据、油费票据、工伤赔偿协议书等证据，此类款项应为整个工程项目中产生的费用，因***、***、***仅完成了部分工程，不能证明此类费用应全为***、***、***方支付，故对鉴定意见所采用的标准及计算方式本院予以采信。综上，结合***、***、***方完成的工程造价及鉴定费支付情况、昊天公司已支付的工程款数额，昊天公司尚应共计支付给***、***、***工程款及鉴定费用3390517.43元。对于***、***、***要求生投公司承担连带责任，未提供证据证明生投公司与昊天公司已对整个工程进行结算，故对***、***、***的该主张，本院不予支持。对于***、***、***主张的欠付工程款的利息，在整个工程施工过程中，双方均存在严重过错，导致双方一直未进行结算和工程款的支付，故对于***、***、***的该主张，本院亦不予支持。据此，为维护各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、贵州昊天五峰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付***、***、***工程款及鉴定费用共计3390517.43元；二、驳回***、***、***的其余诉讼请求。本案案件受理费减半收取26576.00元、财产保全费5000.00元，共计31576.00元，由贵州昊天五峰建筑工程有限公司承担21962.00元，***、***、***承担9614.00元。 本院经审理查明的事实与原审认定一致。 本院认为，本案争议的焦点为：涉案的工程量及价款如何认定。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的”、第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被上诉人在无相关资质的情况下合伙承包昊天公司中标的工程项目部分进行施工，故双方口头成立的建设工程施工合同无效，但有权参照合同约定要求发包人支付工程款。其次，因双方对工程量及单价均有异议，遂委托了贵州鲁班工程造价咨询有限公司进行造价鉴定，根据鉴定结论可知，涉案工程路段（含施工便道、道路、停车场）的总土石方量为211240.85立方米，而上诉人自认的挖方量为73325立方米，故一审据此认定被上诉人完成的土石方量为136324立方米合理合法，应予维持。第三，关于合同单价问题，因双方无任何书面证据证明对此进行了明确约定，属于约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”、第六十二条第一款第（二）项：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”之规定，一审法院采纳鉴定机构的报告按照市场无利润价格标准来认定涉案工程款并无不当。第四，关于上诉人认为涉案的企业管理费、总价措施项目费、税费等费用应由上诉人享有的意见，因双方对此并未明确约定，且一审认定的工程款数额系按照无利润标准来认定，故对上诉人要求扣除该部分费用的理由没有合同及法律依据，本院不予支持。 综上所述，昊天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53152元，由贵州昊天五峰建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　佘　　异 审 判 员　张　　鹏 审 判 员　***强 二〇二一年十月二十日 法官助理　徐 星 星 书 记 员　张 忠 义