***、贵州天幕建筑装饰工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6670号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月25日出生，汉族，住遵义市播州区。

委托诉讼代理人：张黎，贵州宇辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州天幕建筑装饰工程有限公司，住所遵义市汇川区香港路天安2号楼2楼，统一社会信用代码：91520300697521403J。

法定代表人：王守举，职务：总经理。

委托诉讼代理人：张敬迁，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：贵州播州建筑工程有限公司，住所贵州省遵义市播州区遵南大道南段云曦公寓，统一社会信用代码：91520321322180331L。

法定代表人：张培忠，职务：总经理。

被上诉人（原审被告）：贵州遵义驰宇精密机电制造有限公司，住所贵州省遵义市汇川区航天机电产业园，统一社会信用代码：915203035872875807。

法定代表人：陈永超，职务：总经理。

上诉人***因与被上诉人贵州天幕建筑装饰工程有限公司（以下简称天幕公司）、贵州播州建筑工程有限公司（以下简称播州建筑公司）、贵州遵义驰宇精密机电制造有限公司（以下简称驰宇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2021）黔0303民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2020）黔0303民初180号民事判决第一、二项判决，改判***不承担支付工程款与垫资利息的责任；二、上诉费由天幕公司承担。事实与理由：一审天幕公司在起诉时要求播州建筑公司与驰宇公司承担连带支付工程款及垫资利息的责任，并未起诉***，***系经一审追加参与本案。在案件审理过程中，天幕公司未主张***系该项目的实际施工人，只陈述***系项目负责人，而***在庭审过程中多次说明与播州建筑公司之间不是挂靠关系，因其熟悉建筑行业与项目管理，才由播州建筑公司聘请做该项目的负责人，并在项目结算后根据盈收情况发放奖金，这一说法也得到了播州建筑公司的认可。***认为，一审在没有确实证据证明，也无当事人主张其为本案必要共同被告的前提下，将***追加为本案被告，并判决***承担连带责任，缺乏法律依据。

天幕公司辩称，天幕公司收到的工程款88万元都是***转来的，至于***和播州建筑公司何关系答辩人不清楚，但是一审中已经证明***和播州建筑公司之间是挂靠关系，请求驳回***的上诉请求。

播州建筑公司、驰宇公司二审期间均未陈述意见。

天幕公司向一审法院起诉请求：1、由播州建筑公司向天幕公司支付工程款1457237.5元，驰宇公司承担连带清偿责任；2、播州建筑公司支付工程款利息680384.19元，驰宇公司负连带清偿责任；3、***对前述款项承担连带责任；4、诉讼费由播州建筑公司、驰宇公司承担。

一审法院认定事实：2016年3月26日，驰宇公司（发包人）与播州建筑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定发包人将驰宇公司生产车间及科技大楼工程施工发包给承包人，工程地点在汇川区，工程名称为驰宇公司生产车间及科技大楼，工程内容：Ａ生产车间：1）基础部分按04定额计算2）＋-0.000ｃ上部分：ａ、临遵龙快线按三层计算；ｂ、生产车间框架部分按一层计算＋超高（15%），其余按设计图纸要求计算：3）内容包括：地平清光；水、电、消防、排污、排水、通讯等管道；门、铝合金窗、外墙砖；三层部分包括楼梯扶手；墙壁内部粉刷。Ｂ科技大楼：基础部分按04定额计算2））-0.000上部分：ａ、水、电、消防、排污、排水、通讯等管道；ｂ、工程门、铝合金窗、外墙砖……。合同开工日期为2016年4月2日。合同还约定了工程价款计算方式等内容。

之后，播州建筑公司的项目负责人***与天幕公司达成口头协议，约定科技大楼及生产车间的石材幕墙由天幕公司完成，双方未签订书面合同，未对工程计价标准或者计价方法进行约定。施工过程中，***委托他人向天幕公司支付工程款880000元。工程完工后，***与天幕公司签订《说明》一份，主要内容为播州建筑公司将外墙石材幕墙分包给天幕公司，总包已支付天幕公司工程款880000元，剩余工程款因驰宇公司未支付给播州建筑公司，导致播州建筑公司无法支付，经友好协商，由驰宇公司在播州建筑公司工程款中扣除剩余工程款，由驰宇公司支付剩余工程款。驰宇公司及播州建筑公司未在该《说明》上盖章。合同落款时间为2017年10月31日。

天幕公司为证明与播州建筑公司已结算，向一审法院提交签订时间为2017年11月6日的《建筑工程（决）结算书》（以下简称结算书一）一份，载明建筑面积3785平方米，工程造价2460250元，施工单位处加盖有天幕公司印章，总包单位处加盖有播州建筑公司驰宇公司项目部印章，审核处有谌书云的签字。***、播州建筑公司对此不予认可。***也向法院提交了签订时间为2017年11月6日的《建筑工程（决）结算书》（以下简称结算书二）一份，载明建筑面积3585平方米，工程造价1971750元，施工单位加盖有天幕公司印章，总包单位加盖有播州建筑公司驰宇公司项目部印章，审核处有谌书云的签字。***表示2份结算书是谌书云收方，谌书云无结算权限，2份结算书上项目印章可能虚假，对两份结算书均不予认可。谌书云到庭陈述，是天幕公司王永魁让其收方，不清楚项目部印章是谁加盖。

一审法院审理过程中，***申请对两份结算书上项目部印章真伪进行鉴定，后陈述项目部印章在工程完工后已销毁无法通过比对进行鉴定。2020年12月2日，天幕公司申请对驰宇公司二号厂房及科技楼石材幕墙工程进行测绘并对建造成本进行评估。一审法院委托贵州三木工程测绘有限责任公司测绘、遵义中审资产评估事务所有限公司评估。2020年12月6日，贵州三木工程测绘有限责任公司测绘二号厂房花岗岩幕墙面积为1182.08平方米，科技楼花岗岩石材幕墙总面积为2512.88平方米，合计总面积3694.96平方米。2021年1月28日，遵义中审资产评估事务所有限公司作出评估报告，载明：价值类型为市场价值，评估方法为成本法，评估结果：经评估，驰宇公司二号厂房及科技楼石材幕墙的建造成本为2272400元，鉴定评估明细表载明面积3694.96元/平方米、评估单价520元、净值2272400元。后遵义中审资产评估事务所有限公司作出说明，表示评估结果计算错误导致报告存在笔误，正确的评估结果为1921379元（评估单价为520元/平方米，面积3694.96平方米）。天幕公司对测绘数据认可。***对测会数据不认可，并提交了贵州昀山技术服务有限责任公司作出的测绘面积为3627.459平方米的测量成果报告。2021年2月24日，贵州三木工程测绘有限责任公司出具外墙装修核实说明一份，载明两份报告测量数据误差百分比1.8%较小，建筑以三木公司的测绘数据为准。***及播州建筑公司予以认可。针对评估结果，***及播州建筑公司均认可。天幕公司不予认可，认为本案工程造价应按GZ01-31-2016年版《贵州省建筑与装饰工程计价定额》进行鉴定。遵义中审资产评估事务所有限公司针对天幕公司的异议进行书面回复：一、遵义中审司法鉴定所已注销；二、进行工程造价司法鉴定，需另行委托具有工程造价鉴定资质的机构；三、如按工程造价鉴定的思路，需按照工程造价鉴定的收费标准进行缴费，并按工程造价鉴定的要求提供可供审计的资料；四、本次评估方法采用成本法，其价值内涵为石材幕墙的综合成本，其内容包括人工费、干挂底材（钢材）、机械费、脚手架、利润、税费等。天幕公司仍不服提出异议。2021年4月22日，遵义中审资产评估事务所有限公司针对天幕公司提出综合成本的概念作出《说明》，载明：一、《评估报告》所述建造成本与《说明》中的综合成本系同一概念；二、评估单价计算过程包括：1、人工费用；2、石材费用；3、钢结构费用；4、配料（辅材费）；5、利润；6、税费。成本价为519.70元/平方米约等于520元/平方米。天幕公司对该说明中的钢材单价、制作和安装费、钢结构费用不认可，认定价格过低，并要求遵义中审资产评估事务所有限公司鉴定人员出庭接受质询。遵义中审资产评估事务所有限公司鉴定人员出庭解释本次为工程造价评估不是套定额审计，不能从定额计价思路出发，并解释了单价520元/平方米的构成以及询价的过程，并提交了询价记录一份。法院向天幕公司送达了询价记录。

诉讼中，***称天幕公司在铺设科技楼石材幕墙时使用了播州建筑公司租赁的外架，导致播州建筑公司对外多支付了租金费，要求按30元/平方米计算该费用并在工程款中予以扣减。天幕公司称按市场行情最多20元/平方米。

庭审中，播州建筑公司与***承认双方为合作关系。

诉讼中，播州建筑公司与驰宇公司均陈述双方尚在结算，收尾工程未完工。

另查明，驰宇公司与天幕公司单独签订有幕墙施工合同，约定玻璃幕墙按780元/平方米计算。

一审法院认为：驰宇公司将工程发包给播州建筑公司，***作为播州建筑公司的项目负责人与天幕公司口头约定将其中二号厂房及科技楼的石材幕墙工程发包给天幕公司，故天幕公司和播州建筑公司之间成立建设工程分包合同关系。本案争议焦点为天幕公司完成的石材幕墙的工程造价是多少？首先，天幕公司和***分别提交了加盖项目部印章的结算单一份，两份结算单日期相同，但面积及结算金额不一致，天幕公司也不能明确加盖项目部印章的人员是谁，是否取得授权，同时***对项目部印章的真伪持有异议，故对两份结算单均不采信。其次，天幕公司陈述其与***口头约定石材幕墙按玻璃幕墙合同约定的内容执行，***不认可，天幕公司未提交证据证明，不予采信。最后，天幕公司申请工程造价评估，评估机构运用市场价值进行成本法评估，评估结果为1921379元（面积3694.96平方米×520元/平方米）。天幕公司提出异议，认为应按GZ01-31-2016年版《贵州省建筑与装饰工程计价定额》为依据计算工程造价，播州建筑公司及***不予认可，天幕公司也未提交证据证明双方有按定额计价的约定，应承担举证不能的不利后果。经天幕公司申请，评估公司人员出庭解释了工程造价评估的方法，以及天幕公司对于花岗岩折算计算方法错误且与市场价值差距较大，同时陈述了工程造价评估中成本的计算过程，并提交了询价记录。天幕公司虽仍有异议，但未提交充分的证据予以推翻。故对评估报告予以采信，认定天幕公司完成的石材幕墙的造价为1921379元。关于***提出天幕公司在铺设科技楼石材幕墙时使用外架产生的租赁费用应予扣减，要求按30元/平方米计算，天幕公司表示市场价最高20元/平方米，***及播州建筑公司未提交充分的证据证明应按30元/平方米计算，一审法院采信天幕公司的意见，同时扣减天幕公司已收到工程款880000元，播州建筑公司还应支付天幕公司工程款991121.4元（1921379元-2512.88平方米×20元-880000元）。关于利息问题，由于天幕公司及播州建筑公司未签订书面合同约定计价方式，导致双方未结算，法院通过工程造价评估最终确定工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，播州建筑公司应从本案起诉之日即2020年1月3日起按全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向天幕公司支付利息。天幕公司主张超过部分，一审法院不予支持。关于***、驰宇公司是否承担责任。庭审中***自认与播州建筑公司之间为合作关系，故应当对播州建筑公司应承担的债务负连带责任。驰宇公司为工程的总发包人，首先，驰宇公司未在天幕公司与***签订的《说明》上签字或盖章，故该说明对其不具有约束力。其次，驰宇公司与天幕公司不存在石材幕墙发包合同关系。最后，驰宇公司播州建筑公司均陈述双方尚未结算完毕。天幕公司也都提交证据证明双方已结算，天幕公司要求驰宇公司对播州建筑公司的债务承担连带责任，于法无据，不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州播州建筑工程有限公司、***于本判决生效后十五日内连带支付贵州天幕建筑装饰工程有限公司工程款991121.4元；二、贵州播州建筑工程有限公司、***于本判决生效后十五日内连带支付贵州天幕建筑装饰工程有限公司资金占用利息损失（以尚欠的工程款为基数，自2020年1月3日期起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至工程款付清之日止）；三、驳回贵州天幕建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11950元（已减半收取），评估费15000元，合计26950元，由贵州天幕建筑装饰工程有限公司负担13475元，贵州播州建筑工程有限公司、***连带负担13475元。

本院二审期间，当事人未提交新证据。

本院认定事实与一审认定一致。另查明，***在一审期间陈述***是播州建筑公司项目负责人,与播州建筑公司是合作关系，做好了项目有利润了播州建筑公司与***一起分钱。

本院认为,***在本案中是否应承担给付天幕公司工程款问题。首先，一审中，***自认与播州建筑公司之间系合作关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”之规定，故即便如***称系涉案项目的负责人，也不妨碍其成为涉案项目合作者。其次，天幕公司在起诉时，确没有将***列为一审被告，后在审理过程中，天幕公司依法申请追加***为一审被告，并请求判决***承担工程款及利息的责任。经一审法院审查予以准许，并将追加的相关文书依法送达给***，故一审将***追加列为被告并无不当。此外对于工程款及利息的问题,各方当事人在上诉中均未提出异议，视为双方认可一审判决，故对一审判决的工程款及利息予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13711元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　滔

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　娄　强

二〇二一年十月二十二日

法官助理　　李艳丽

书 记 员　　饶正娇