某某与秦皇岛市宏程机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区扎兰屯市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0783民初2632号

原告：***，男，1976年10月10日出生，住内蒙古自治区赤峰市松山区。

被告：秦皇岛市宏程机械工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区东港镇102国道崔各庄路口。

法定代表人：高宏颖，总经理。

原告***与被告秦皇岛市宏程机械工程有限公司（以下简称宏程公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月26日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***到庭参加诉讼。被告宏程公司经传票传唤无正当理由拒不庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即给付质保金26819元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月份，原告承接了二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线新林北至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔境内）新扎隔离栅XZGLS-2工程，原告依约完成了工作内容，并于2017年1月3日交工验收完毕，而依据项目合同约定，此工程缺陷责任为自实际交工日期起计算2年，现责任期已届满。经法院审理后，尚欠原告方质保金26819元未给付，无奈原告诉至法院，请求依法判决。

宏程公司未作答辩。

***围绕诉讼请求依法提交了如下证据：（2019）内0783民初41号民事判决书、合同协议书、月支付报表、工程施工协议书，证明被告尚欠部分质量保证金。宏程公司未出庭接受质证，视为放弃权利，本院对该组证据予以确认，并在卷佐证。

宏程公司未向本院提交证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：2015年8月4日，新扎高速建管办作为发包人，宏程公司作为承包人，签订一份合同协议书，约定：新扎高速建管办（以下简称“发包人”）为实施二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔境内）交通安全设施工程，已接受宏程公司（以下简称“承包人”）对该项目XZGLS-2标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：第XZGLS-2标段由主线K224+200-K262+600,全长38.48km,主要内容有隔离栅、桥梁防护网、公路界碑（含辅道、互通2处）。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：陆佰肆拾捌万叁仟肆佰零玖元（￥6483409元）；承包人项目经理：张国明。承包人项目总工：唱建平，工程交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：优良。承包

人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。该合同由二被告分别加盖公章并由法定代表人签字。该合同未明确约定工程质量保证金返还期限。

2015年9月21日，宏程公司新扎高速公路隔离栅第二合同段项目经理部作为甲方，***作为乙方，共同签订了一份工程施工协议书，约定：为了更快更好的完成二连浩特至广州公路集宁至阿荣旗联络线乌兰浩特至扎兰屯段高速公路（呼伦贝尔境内）交通安全设施及机电工程施工第XZGLS-2标段的施工任务，根据现场实际情况，决定本工程由乙方负责施工。甲、乙双方经协商达成如下协议：一、工程内容为工程图纸中的所包括的全部内容以及工程变更内容；工程管理及合同额为：乙方负责此项目工程图纸要求的全部工程内容，须向甲方缴纳（中标价6483409元-暂列金）的2%管理费，其余工程款全部归乙方所有，乙方应在最后一期计量时支付给甲方，本工程各种税费由乙方按国家要求缴纳。本工程的缺陷责任期由乙方负责；质保金及工程变更费由乙方负责追要，质保金及工程变更支付归乙方所有。本项目所发生变更增加费用由乙方所有，乙方负责因此增加的税金。

2017年3月1日，新扎高速建管办、宏程公司以及监理单位、设计单位共同对新扎高速公路隔离栅第二合同段XZGLS-2工程出具公路工程交工验收证书，载明“主要工作内容基本完成，合同执行情况良好、工程质量合格，同意交工。交工验收组同意该工程通过交工验收。”

该工程工程质量保证金实际为324170元，因原告计算错误，另案主张的工程质量保证金已由本院作出的（2019）内0783民初41号民事判决书判决由宏程给付原告***质量保证金297281元，由国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室在欠付工程价款范围内对297281元质量保证金承担连带给付责任。

本院认为，本案中***与宏程公司签订的工程施工协议书及其实际施工的第XZGLS-2标段工程，符合建设工程施工合同的法律特征，故本案应为建设工程施工合同纠纷。宏程公司作为承包人，以“宏程公司新扎高速公路隔离栅第二合同段项目部”的名义，将该工程转包给***，而***以个人名义承包工程，并不具备相应的建设施工资质，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***与宏程公司之间的建设工程施工合同应认定无效。但因涉案的第XZGLS-2标段工程已于2017年3月1日经竣工验收合格，故***作为实际施工人，在本案中主张的尚欠质保金26819元（实际尚欠26889元），不超过尚欠质保金数额，应予以支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

被告秦皇岛市宏程机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***质量保证金26819元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费235.24元，由被告秦皇岛市宏程机械工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　王　　强

二〇一九年九月十六日

书记员　白萨日娜

附：本判决所依据的相关法律

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。