某某与国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室、秦皇岛市宏程机械工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区扎兰屯市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内0783民初41号

原告：***，男，1976年10月1日出生，住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人：王延舜（与***系表兄弟关系），男，1971年7月18日出生，住内蒙古自治区赤峰市。

被告：国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。

法定代表人：仁杰，主任。

被告：秦皇岛市宏程机械工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区。

法定代表人：高宏颖，总经理。

委托诉讼代理人：王秋兰，秦皇岛市宏程机械工程有限公司市场部经理。

原告***与被告国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室（以下简称新扎高速建管办）、秦皇岛市宏程机械工程有限公司（宏程公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年1月7日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王延舜，被告宏程公司的委托诉讼代理人王秋兰到庭参加诉讼。被告新扎高速建管办经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、请求判令第一、第二被告立即给付质保金297281元（庭审中，原告称质保金实际为324100元，在本案中主张297281元）；2、判令第二被告给付预留工程款147071元，追加其中100000元的同期银行36个月的利息，共计：100000元×36个月×0.5%＝18000元；47071元的同期银行13个月的利息，计47071元×13个月×0.5%＝3060元，合计168131元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年8月，原告承接了二连浩特至××路（呼伦贝尔境内）新扎隔离栅XZGLS-2工程，原告依约完成了工作内容，并于2017年1月3日交工验收完毕。依据合同约定，此工程缺陷责任自实际交工日期起算2年。现责任期已届满，经原告与被告方结算，尚欠原告方质保金297281元、第二被告预留工程款147071元及利息，合计465412元。此款经原告多次催要，至今未给付，故诉至法院。

宏程公司辩称，关于质保金297281元，根据新扎高速建管办下发的的二连浩特××路（呼伦贝尔境内）新扎隔离栅XZGLS-2标段施工招标文件的规定，缺陷责任期为二年，工程实际交工验收时间为2017年3月1日（缺陷责任期同时开始，终止日期应为2019年2月28日），原告起诉时间为2019年1月7日，缺陷责任期未满，不应退还工程质保金；***诉求的预留工程款及利息与事实不符：其主张的100000元，是预留的税金，双方口头协商应扣除实际完成工作量2%的企业所得税预留金，即5561998元的2%；其主张的47071元也不是预留工程款，依据协议，***应提供等额发票，答辩人拨付此款，但***未提供发票；答辩人不同意承担诉讼费，请求驳回***的诉讼请求。

新扎高速建管办未作答辩。

***围绕诉讼请求依法提交了如下证据：

1、合同协议书，证明新扎高速建管办和宏程公司签订了合同，第二被告通过招投标承包了该工程。宏程公司对真实性没有异议，认可存在建设工程施工合同。因宏程公司作为合同一方当事人对真实性无异议，本院予以采信。

2、工程施工协议书，证明原告***是这个合同的实际施工人。宏程公司质证认为，公章是公司下设项目部的公章，当时交给***代管，对合同不清楚。本院认证认为，宏程公司认可其公章的真实性，本院予以采信。

3、公路工程交工验收证书，证明交工验收要求是2016年12月份，实际交工验收时间是2017年1月3日，主张是完全合法的。宏程公司质证对真实性有异议，交工日期为2017年3月1日。本院认证认为，该证据虽为打印件，但与被告提供的原件一致，故予以采信，对被告的质证意见予以支持。

4、高速公路月支付报表，证明质保金的数额为324170元，诉状中的数额是财会没有核对清楚，本案中主张297281元。宏程公司质证没有异议，认可质保金的数额。本院认证认为，该证据为原件，且宏程公司无异议，故予以采信。

5、转账明细，证明给宏程公司转账12万元，本案中主张10万元，有2万元是应该支付给被告的其他款项，没在本案中请求这2万元，也就是第二被告所说的投标保证金10万元。宏程公司质证认可转款12万元，2万元是其他费用，10万元是预留的税金。本院认证认为，因宏程公司认可收到此款，故本院予以确认。

宏程公司为支持其答辩意见提交如下证据：

1、中标通知书、公路工程交工验收证书、合同协议书，证明质保期应该截至到2019年3月1日。***无异议，因该组证据均为原件，本院予以采信。

2、明细账，证明新扎高速建管办还有金额为586517.94元没有付给我们，这里面包含质保金。其中，47071元已经在我们账户了，但是因为原告没有提供发票，所以没有付给原告，原告提供了发票，随时都可以把这笔钱取走。***质证无异议，本院予以采信。

新扎高速建管办未提交证据。

根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月4日，新扎高速建管办作为发包人，宏程公司作为承包人，签订一份合同协议书，约定：新扎高速建管办（以下简称”发包人”）为实施二连浩特至××路（呼伦贝尔境内）交通安全设施工程，已接受宏程公司（以下简称”承包人”）对该项目XZGLS-2标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：第XZGLS-2标段由主线K224+200-K262+600,全长38.48km,主要内容有隔离栅、桥梁防护网、公路界碑（含辅道、互通2处）。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：陆佰肆拾捌万叁仟肆佰零玖元（￥6483409元）；承包人项目经理：张国明。承包人项目总工：唱建平，工程交工验收的质量评定：合格；竣工验收的质量评定：优良。承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。该合同由二被告分别加盖公章并由法定代表人签字。该合同未明确约定工程质量保证金返还期限。

2015年9月21日，宏程公司新扎高速公路隔离栅第二合同段项目经理部作为甲方，***作为乙方，共同签订了一份工程施工协议书，约定：为了更快更好的的完成二连浩特××路（呼伦贝尔境内）交通安全设施及机电工程施工第XZGLS-2标段的施工任务，根据现场实际情况，决定本工程由乙方负责施工。甲、乙双方经协商达成如下协议：一、工程内容为工程图纸中的所包括的全部内容以及工程变更内容；工程管理及合同额为：乙方负责此项目工程图纸要求的全部工程内容，须向甲方缴纳（中标价6483409元-暂列金）的2%管理费，其余工程款全部归乙方所有，乙方应在最后一期计量时支付给甲方，本工程各种税费由乙方按国家要求缴纳。本工程的缺陷责任期由乙方负责；质保金及工程变更费由乙方负责追要，质保金及工程变更支付归乙方所有。本项目所发生变更增加费用由乙方所有，乙方负责因此增加的税金。

2017年3月1日，新扎高速建管办、宏程公司以及监理单位、设计单位共同对新扎高速公路隔离栅第二合同段XZGLS-2工程出具公路工程交工验收证书，载明”主要工作内容基本完成，合同执行情况良好、工程质量合格，同意交工。交工验收组同意该工程通过交工验收。”

2019年4月2日，***以庭外和解为由向本院出具声明，申请撤回对宏程公司的第二项诉讼请求，即：”判令第二被告给付预留工程款147071元，追加其中100000元的同期银行36个月的利息，共计：100000元×36个月×0.5%＝18000元；47071元的同期银行13个月的利息，计47071元×13个月×0.5%＝3060元，合计168131元。”

本院认为，本案中***与宏程公司签订的工程施工协议书及其实际施工的第XZGLS-2标段工程，符合建设工程施工合同的法律特征，故本案应为建设工程施工合同纠纷。宏程公司作为承包人，与发包人新扎高速建管办签订合同协议书后，又以”宏程公司新扎高速公路隔离栅第二合同段项目部”的名义，将该工程转包给***，而***以个人名义承包工程，并不具备相应的建设施工资质，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***与宏程公司之间的建设工程施工合同应认定无效。但因涉案的第XZGLS-2标段工程已于2017年3月1日经竣工验收合格，故***作为实际施工人，主张宏程公司支付工程价款的诉讼请求，应予支持，新扎高速建管办亦应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。对于***在本案中主张的质保金297281元（实际为324170元），宏程公司对款项数额无异议，新扎高速建管办亦未行使抗辩权利，故本院予以确认。宏程公司辩称***起诉时，未超过二年的缺陷责任期，故不同意给付***，因本案第XZGLS-2标段工程无论是按实际交工日期，还是竣工验收合格日期，至本案诉讼均已满二年，故本院对宏程公司的该辩称意见不予支持。对于***主张的预留工程款本息合计168131元，因其自愿放弃该部分诉讼请求，本院不予审理。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告秦皇岛市宏程机械工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告***质量保证金297281元；

二、国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室在欠付工程价款范围内对上述质量保证金297281元承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4140.59元，由原告***负担1495.59元；由被告秦皇岛市宏程机械工程有限公司负担2645元，由国家高速新林北至扎兰屯段公路工程项目建设管理办公室连带负担2645元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。

审判员　　孙丽丽

二〇一九年四月二日

书记员　　丰　琳

附：本判决所依据的相关法律

一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

四、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。