中建远大建设有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省东山县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0626民初598号

原告：***，男，1962年5月29日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：陈宁，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王锦洪，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被告：中建远大建设有限公司，住所地福建省南安市柳城东区梅发楼301室。统一社会信用代码9135058376619999XX。

法定代表人：郑群芳，该公司执行董事。

被告：张晓民，男，1978年4月24日出生，汉族，住福建省惠安县。

委托诉讼代理人：黄杰，福建远大联盟律师事务所律师。

第三人：***，女，1979年5月28日出生，汉族，住福建省惠安县。

原告***与被告中建远大建设有限公司（以下简称中建远大公司）、张晓民，第三人***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人陈宁、王锦洪，被告张晓民的委托诉讼代理人黄杰到庭参加诉讼。被告中建远大公司及第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判决中建远大公司返还其履约保证金1200000元，并支付利息360000元以及逾期利息（以1560000元为基数，从2019年7月1日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，为10291.67元；从2019年8月20日起计至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年2月19日为94769.99元，以上合计为105061.66元）。2.判决中建远大公司返还其安装施工预算费18000元并支付逾期利息（以18000元为基数，从2018年1月17日起计算至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，为1377.5元；从2019年8月20日起计至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2021年2月19日为1093.55元，以上合计为2471.05元）。暂计至2021年2月19日，上述两项合计为1685532.71元。3.判决张晓民对上述两项诉讼请求承担连带责任。4.判决中建远大公司、张晓民承担本案保全保险费5056元。5.判决中建远大公司、张晓民承担本案诉讼费用（包括案件受理费、诉讼保全费）。事实与理由：2017年9月14日，为承建XX工程项目，张晓民以中建远大公司的名义向案外人福建乾贵置业有限公司（以下简称乾贵公司）发出《施工合同备忘录》。2017年10月15日，乾贵公司向中建远大公司发出《中标通知书》，确定XX工程项目由中建远大公司中标。2018年1月14日，张晓民向***声称其为上述项目的负责人，并向***出示上述《中标通知书》及“中建远大建设有限公司XX项目部”章。张晓民与***协商，将上述项目的水电安装工程分包给***施工，双方签订《乾贵•豪苑一期工程项目水电安装工程施工专业分包合同》，张晓民在合同上签字并加盖“中建远大建设有限公司XX项目部”章。2018年1月16日，***按照张晓民的要求通过兴业银行向***（账号为×××44）名下银行卡分别转账履约保证金1200000元、安装施工预算费18000元。张晓民向***出具《乾贵•豪苑一期水电工程安装工程分包保证金收据》《收条》，确认收到前述款项。张晓民在收据及收条上签字并加盖“中建远大建设有限公司XX项目部”章。上述款项支付后，中建远大公司、张晓民迟迟未通知***进场施工，后张晓民于2019年4月11日告知***：由于与开发商乾贵公司合作未成功，无法将上述水电安装工程分包给***施工，并向***出具承诺书，承诺在2019年6月底退还履约保证金1200000元及利息360000元，合计1560000元整。时至今日，中建远大公司、张晓民未退还***履约保证金及利息合计1560000元，也未归还安装施工预算费18000元。***认为，张晓民代表中建远大公司与其签订水电分包合同，其与中建远大公司成立合同关系。由于中建远大公司与开发商乾贵公司的总包合同解除，依据水电分包合同第二十一条约定，中建远大公司与***的分包合同相应解除，中建远大公司理应向***退还履约保证金及安装施工预算费用。张晓民向***承诺退还履约保证金及利息，应视为债的加入，依据《中华人民共和国民法典》第五百五十二条的规定，张晓民应对退还上述款项承担连带责任。因中建远大公司、张晓民违约引起本案诉讼，***为此申请财产保全并向保险公司交纳保全保险费5056元，该费用系为维护其合法权益而支出的合理必要费用，也是其经济损失，不应由其承担。***为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请。

张晓民辩称，1.其与中建远大公司系施工挂靠关系且双方不存在劳动关系，其系实际施工人；其确与***签订水电分包合同，并收到***支付的履约保证金1200000元、安装施工预算费18000元，故应由其退还前述款项并承担相应的责任，与中建远大公司无关。2.***主张的360000元利息，本质是分包合同项下的违约金，该违约金并不符合***的实际损失，应当予以调整；因该360000元属违约金性质，故不得再重复计息。3.根据水电分包合同第十一条补充条款的约定，安装施工预算费18000元是***参与分包项目中应当承担的成本和风险，且双方并没有就应当退还款项及对应的违约责任进行约定，故18000元应当由***承担；该款即使要计算利息，也应自***起诉之日起开始计算。4.***诉求的保全保险费并不属于必要的支出费用，双方在合同中也没有进行相应的约定，故应不予支持。5.***主张返还款项并承担违约责任系基于解除合同，但其未履行合同解除通知义务，未依法行使合同解除权，故对其主张不应予以支持。综上，请求驳回***的全部诉讼请求。

中建远大公司未作答辩。

***未提交书面陈述意见。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年9月14日，中建远大公司作为乙方向作为甲方的乾贵公司发出《施工合同备忘录》，约定，鉴于双方未签订正式书面施工合同，为维护双方权益，双方签订备忘录，甲方将“XX项目”中除专业分包的工程项目及甲供材料外的土建、水电、暖施等项目发包给乙方。

2017年10月15日，乾贵公司向中建远大公司发出《中标通知书》，确定乾贵公司开发的XX工程项目由中建远大公司为中标单位。

2018年1月14日，中建远大公司东山XX一期工程项目部（张晓民）与***签订《乾贵•豪苑一期工程项目水电安装工程施工专业分包合同》，其中约定：中建远大公司XX项目部将东山乾贵•豪苑一期工程项目水电安装工程分包给***施工；***同意于合同签订后3日内向中建远大公司项目部交纳分包工程履约保证金1200000元；中建远大公司与建设单位之间的总承包合同解除时，双方之间的分包合同同时无条件解除；本工程的安装施工预算费用18000元由***承担。当日，中建远大公司乾贵•豪苑项目部（张晓民）分别出具收据，载明根据分包合同约定，收到***水电安装工程分包保证金1200000元、水电安装施工预算费18000元。

2018年10月24日，中建远大公司向乾贵公司发出《回复函》，其中载明乾贵公司决定将XX工程交由其公司施工，并在2017年9月通知其公司进行前期施工准备，其公司亦按要求在项目上搭设临时设施、施工围墙、道路及施工的用电用水已全部接通，项目部人员也已全部上岗；并表明项目总负责人为张晓民。

2019年4月11日，张晓民向***出具《承诺书》，载明“本人张晓民在2018年1月14日收到***交来的东山县XX项目水电安装合同保证金1200000元，后因本人与乾贵房地产开发公司合作未达成功，本人承诺在2019年6月底退还给***合同保证金1200000元并支付利息360000元，合计1560000元。在此之前如有其它承诺作废。”

另查明，张晓民于2017年1月10日至2019年1月10日在中建远大公司东山XX项目部任总经理。诉讼过程中，***向本院申请财产保全，请求冻结中建远大公司、张晓民名下的银行账户的存款，并支出了保全保险费5056元，预交了保全申请费5000元，本院作出裁定并已执行实施。

本院认为，本案中，中建远大公司已为东山县XX工程项目的施工、管理等作出了相应的准备工作，且确定张晓民为该工程项目的负责人，庭审中张晓民亦表示已启用并使用项目部公章，故可认定工程项目部与其负责人张晓民代表中建远大公司与***签订案涉水电分包合同的行为属于有权代理，该合同对中建远大公司具有法律约束力，即中建远大公司与***之间形成了直接的合同关系。因中建远大公司将其承包的水电安装工程违法分包给不具有相应资质的***施工，违反法律强制性规定，故双方签订的分包合同为无效合同。案涉分包合同无效且未实际履行，***主张自2019年7月1日起计付逾期利息，故中建远大公司应返还***履约保证金1200000元并支付自2019年7月1日起实际给付之日的资金占用期间利息（以1200000元为基数，其中自2019年7月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息为7150.68元；自2019年8月20日起至2021年2月19日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息为72041.09元，以上利息合计79191.77元）。同理，中建远大公司亦应返还***安装施工预算费用18000元。***未举证证明其向中建远大公司催告还款，故中建远大公司应支付该款项的资金占用期间的利息应自***主张权利之日（即起诉之日2021年4月2日）起至实际给付之日止，以18000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。2019年4月11日，张晓民以个人的身份向***承诺于2019年6月底前退还案涉分包合同项下的履约保证金1200000元，该承诺意思表示真实、明确，且庭审中，张晓民亦表示愿意承担案涉债务，故可认定张晓民对案涉分包合同项下的保证金与中建远大公司共同向***承担还款责任；张晓民同时表示愿意支付利息360000元，系其真实意思表示，应予照准，但鉴于2019年4月11日张晓民已从中建远大公司离职，***未举证证明该项承诺业经中建远大公司同意，故中建远大公司无需支付利息360000元。从张晓民出具的《承诺书》内容看，支付利息360000元系基于退还保证金而产生的，现***请求再以360000元为基数，计付逾期利息，与事实法律不符，不予支持。***主张的保全保险费并非诉讼必要支出的费用，且双方未予约定，故对***的该项主张不予以支持。张晓民抗辩其与中建远大公司系挂靠施工关系、双方并不存在劳动关系、承诺书中的利息应为违约金并应予调整及本案***应先诉求解除合同再主张返还款项的意见，均与事实、法律不符，不予采纳。中建远大公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状及证据，视为自愿放弃诉讼权利，可以缺席审理和判决。***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条规定，判决如下：

一、中建远大建设有限公司、张晓民应于本判决发生法律效力之日起十日内返还***履约保证金1200000元并支付资金占用期间的利息79191.77元（截至2021年2月19日止）及自2021年2月20日起至实际支付之日止，以1200000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间利息；

二、张晓民应于本判决发生法律效力之日起十日内向***支付360000元；

三、中建远大建设有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还***安装施工预算费用18000元并支付自2021年4月2日起至实际支付之日止，以18000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用期间利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20015元，减半收取计10007.5元，由***负担197.5元，由中建远大建设有限公司、张晓民共同负担7679元，由张晓民负担2131元。保全申请费5000元，由中建远大建设有限公司、张晓民共同负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审 判 员　林景川

二〇二一年六月三十日

法官助理　林巧红

书 记 员　谢泽锋

附：申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。