海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼01民终3193号
上诉人（原审被告）：海南华金钢构有限公司，住所地：海南省洋浦经济开发区新都温州工业园。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：吴云山，执行董事。
委托诉讼代理人：张礼，海南唐海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田宇航，海南唐海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万帮华，男，汉族，1964年6月27日出生，户籍住址：四川省泸县潮河镇龙江村十二社***号。
原审被告：海南中城实业集团有限公司，住所地：海南省海口市龙昆南路道客村路口右侧。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：陈佩珊，总经理。
委托诉讼代理人：陈垂瑜，北京大成（海口）律师事务所律师。
上诉人海南华金钢构有限公司（以下简称华金公司）与被上诉人万帮华、原审被告海南中城实业集团有限公司（以下简称中城公司）侵权责任纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2017）琼0106民初10748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华金公司上诉请求：1、撤销（2017）琼0106民初10748号民事判决判决；2、依法改判驳回万帮华的全部诉讼请求；3、本案的一审、二审的诉讼费由万帮华承担。事实与理由：
一、万帮华受伤地点并非在华金公司所在工地，一审法院仅根据万帮华就医记录、参加涉案工程以及华金公司曾经向万帮华支付加工费就认定万帮华是在涉案工程地施工时受伤不符合法律逻辑，违背法律事实。1.对于受伤地点的确定，根据施工地其他工友的陈述，事发当天工程地自清晨到下午六点均未发生任何人员受伤事故，也未有救护车等通过。由鉴定报告及万帮华就医记录可以看出，万帮华受伤严重，在如此严重的情形下，万帮华的伤情为何没有被施工地其他在场的工友发现？而且万帮华入院多日未告知华金公司，后期华金公司职工马某1与其沟通时，万帮华也从未提起是在上诉人工地受伤，也没提到过赔偿要求，这均是不合常理的。且万帮华近年来一直在海口工地工作，之前做过共享钢结构项目，其做工程一般是承包、小活也接，现在住在日月广场项目工地。由此看来，不排除万帮华在承揽华金公司工作的同时承揽其他做工的情形，不排除其在别的工地受伤的可能，万帮华的受伤地点存疑，一审法院仅凭证人与华金公司存在利害关系、万帮华对受伤过程的阐述就认定万帮华受伤地点在上诉人工地，没有事实依据。2.对于何时受伤以及怎样受伤的确定，一审中根据万帮华及其他证人对万帮华做工情况的陈述，万帮华工程大、小活都接，还住在日月广场项目工地，虽然万帮华声称在是在华金公司工地下午四点受伤，但在伤情极为严重的情况下，万帮华在晚上八点才就医。由此看来，不仅不排除前述万帮华在承揽华金公司工作的同时承揽其他做工的情形、其在别的工地受伤的可能，而且也不排除其是在其他时间段受伤的情形。一审法院不能仅凭就医记录、受伤期间为华金公司工程承包期间、华金公司曾经向万帮华支付过加工费就认定万帮华的受伤期间是在涉案工程施工时。且华金公司的工程所需材料不需要钢筋，万帮华的眼睛是被钢筋击伤，万帮华怎样受伤也是存疑的。
二、一审对于华金公司赔偿责任的认定错误，由于华金公司及万帮华是加工承揽合同关系，不存在雇佣关系，因此要求华金公司承担赔偿责任，无法律依据。万帮华常年从事钢结构制作安装工程，华金公司因友谊国际广场观光电梯钢结构工程的工期迫近，通过职工马某1与万帮华约定，将该项目承包给万帮华。因被万帮华担心工程亏本，就与马某1作口头约定，每个门头承包价格15000元，工期10天，由万帮华自备设备、工具、辅材，自己聘用、组织工人完成相应工程的制作安装工作，华金公司以实际工期完成进度向万帮华支付加工费，并对万帮华的工作成果进行验收，由此可见，双方形成了加工承揽合同关系。而且从合同履行过程来看，一是万帮华在海口工地自行揽活，并没有明确、固定的用工单位，华金公司与万帮华之间不存在控制、支配和从属关系，双方法律地位平等，万帮华只是作为承揽方按照华金公司的要求完成电梯钢结构工程，交付工作成果；二是华金公司不为万帮华提供劳动工具或设备、也不限定其工作时间，万帮华作为承揽方自带施工工具，以自己的设备、技术和自己雇佣工人完成工作，其在完成工作中具有独立性，与华金公司不存在监督管理关系，工作中的风险责任也由万帮华自己承担；三是万帮华仅是一次性提供劳动成果，双方的工资结算是按完成工作量的大小结算，符合加工承揽的特征。因此，华金公司与万帮华之间系典型的承揽关系而非雇佣关系。华金公司与万帮华之间承揽合同的性质，决定了万帮华因其自身操作失误造成的伤害，依法应当由其本人承担，法院要求万帮华承担赔偿责任无任何法律依据。
综上，一审法院判决书认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果不公，请求法院能支持华金公司全部上诉请求。
万帮华答辩称：这个活是马某1叫我干的，我的人全部都在那里，双方是雇佣关系，我手机上有记录，我们几个人当中没有人会开车，最后过了三、四天马某1叫我把车开走，我的车为什么在你的工地上，工人的工资全部都是240元一天，有次有个律师打电话给我叫我私了，如果不是在工地出的事为什么我在医院时马某1来医院给我2万元。
原审被告中城公司陈述称：根据我方和华金公司签订的承包合同，在工程施工过程中发生的安全事故所产生的费用和责任是由华金公司承担，因此，退一步讲，即使万帮华确实在为华金公司工作的情况下受伤，这个责任也与我方无关。
万帮华向一审法院起诉请求：1.华金公司和中城公司连带赔偿：医疗费2万元、后续治疗费45800元，误工费120060元、护理费5400元、住院伙食补助费1500元、营养费2050元、交通费3000元、残疾赔偿金227624元、精神抚慰金20000元；以上费用暂计445434元；2.华金公司和中城公司连带承担本案鉴定费、诉讼费。
一审法院认定事实：2017年5月10日，华金公司与中城公司签订一份《友谊国际广场电梯门头钢骨架施工承包合同》，约定中城公司将位于海南省海口市××区的友谊国际广场电梯门头钢骨架工程（以下简称涉案工程）发包给华金公司，承包范围包括设计、材料、人工、辅材，包质量、包工期、包焊接点防腐处理，包文明施工、包验收合格等。合同第六条对“工程期限”的约定为：本工程自2017年5月13日开工至2017年6月13日竣工。第七条对“施工准备”的相关约定为：......二、乙方（华金公司）：......4、乙方参加施工的人员、工种应持证上岗。焊工必须具有上岗证（合格证等）。第八条对“安全施工”的相关约定为：......3、乙方必须为本工程和参与本工程施工作业的人员上保险，在本工程施工过程中出现的安全事故和承包方施工人员的人身安全事故引发的费用和责任全部由乙方承担。......上述合同签订后，华金公司组织人员进场施工，万帮华为施工人之一。
2017年6月11日，万帮华在上述工程施工过程中伤及眼睛，先至海南医学院附属医院门诊治疗，支出医疗费627.52元；后至中山大学中山眼科中心海南眼科医院住院治疗，经诊断为：1、右眼球破裂伤；2、右眼眉弓裂伤清创缝合术后。万帮华此次住院至2017年6月26日出院，产生医疗费16884.47元，案外人马某1为万帮华垫付了此次住院押金2万元。万帮华出院后，陆续到海南省眼科医院、海南省人民医院、海南省海口市人民医院门诊治疗，合计支出医疗费665.59元。
本案审理过程中，一审法院依据万帮华申请，依法对外委托海南司法医院法医鉴定中心，对万帮华因本次事故造成的伤残等级，误工期、营养期、护理期，护理依赖程度进行司法鉴定。该中心于2018年1月4日作出海司法鉴【2017】临鉴字第86号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、万帮华2017年6月11日右眼部损伤构成七级伤残；2、后续治疗费约需45800元；3、误工期180日、护理期45日、营养期45日；4、无需护理依赖。万帮华为本次鉴定支付了鉴定费2900元。
海南省公安厅交警总队公布的《2016-2017海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》规定：城镇居民家庭人均可支配收入为28453元/年，农村常住居民人均可支配收入为11843元/年；建筑业在岗职工年平均工资为43168元。
2017年7月12日，万帮华向华金公司出具一份《收条》，主要内容为：收到华金公司支付的友谊国际广场观光电梯门头结构安装人工费7000元。
万帮华为证明其收入水平为月平均工资2万元，提交的其名下在中国农业银行×××账户2016年1月1日至2017年7月23日期间的交易明细清单，显示万帮华在该期间收入的人工费、人工工资合计1016000元。万帮华代理人在庭审中陈述误工费依据时称，根据该明细，万帮华年收入约为77万元，扣除其他人工资，万帮华每月有2万元左右。
华金公司为主张万帮华与其系承揽合同关系，提交的《友谊国际广场观光电梯门头钢结构安装合同》载明：万帮华承包友谊国际广场观光电梯门头钢结构工程的钢构制作安装；单个电梯门头钢结构工程承包总价为1.5万元。但该合同未经签订，落款处无万帮华及华金公司的签名及印章。另提交《工程结算定案签署表》、《工程量清单》显示万帮华在2014年12月22日向海南共享钢构有限责任公司承包了西指廊工程钢构脚手架搭设工程，工程金额3万元。另，华金公司提供了其员工马某1与万帮华于2017年7月10的录音，其中关于工人费用的计算内容为：“马某1：......你那个工作的费用，你算的是多少钱呢？万帮华：多少工，到时候按工算了就行了嘛。马某1：我知道，你算的是多少工啊？万帮华：干了6天嘛，可能30多个工嘛。马某1：那你这个工，因为现场我们也有一个人在那，到时候你要和我对一下。万帮华：哎呀呀，行吧。......”
万帮华申请证人胡某出庭作证的主要内容为：证人2017年6月11日在工地干活，下午4点左右万帮华受伤，当时证人和万帮华一起去附属医院，后面去大一点的人民医院。事故发生时，证人侧对着万帮华，是证人将钢筋给万帮华的，证人转身做工，稍后万帮华就受伤了。证人系万帮华的工人，万帮华雇证人来这里干工，平时干活是万帮华安排的，当时做工的费用是按天算的，一天200多元，由万帮华现金支付。证人不知道万帮华和华金公司是如何结算的，涉案工程共做了四五天，每天工资是一样的价格。
华金公司申请证人马某1出庭作证的主要内容为：证人是华金公司员工，与万帮华认识几年了，证人之前在共享钢构任职，万帮华做过共享钢构的项目。万帮华这几年在海口一直在工地上工作。万帮华住院时是证人交了2万元费用，是证人个人垫付的。涉案工程万帮华于2017年6月10日进场，第二天万帮华就受伤了，工程万帮华方总共做了大约一周的时间，其受伤后由别人完成。因万帮华没有做完工，所以按万帮华报的工人数量结算，最后按工结算了7000元。因为工程量小，开始时没有与万帮华签订承包合同，万帮华开始的报价是一个门头3万元，公司只愿出1.5万元，所以万帮华说先做着看，能赚钱再签合同，因为签了合同价格就不能变了。工程现场也没有看到过钢筋，涉案工程图纸也不允许用钢筋，都是用钢板。证人给过万帮华图纸，没有发现万帮华施工过程中用钢筋焊接。在万帮华施工期间，公司安排人员进行工程进度监工，华金公司提供的录音资料中证人之所以要与万帮华核对工时及核对依据，都是大概计算，8个小时算一天工。
华金公司为证明万帮华不是在友谊阳光城工地干活时受伤，申请了其员工马某2、孙某出庭作证。主要内容分别为：马某2是华金公司员工，2017年6月11日在友谊商场2楼做除锈刷漆工作，万帮华在楼下做拼装，当时证人没有发现工地有人受伤。焊接用大的钢管就行了，不需要钢筋，证人不认识万帮华。孙某在华金公司打工，2017年6月11日在友谊商场大雨棚做除锈刷漆工作，当天下午证人在工地，6点左右下班，工作期间没看到有人受伤。证人是朝南工作，楼下有3至4人干活，证人不认识万帮华。证人是被直接领到做工楼层的，没有注意过工地是否有钢筋、钢板。
一审法院另查明，华金钢构公司具备钢结构工程专业承包一级资质。
在本案庭审过程中，万帮华表示其2014年开始在海口工作，一直居住在工地上，没有居住证，没有交社保。华金公司及其员工马某1对万帮华一直在海口工作的事实无异议。2014年和华金公司员工马某1在共享钢构的合作是帮工的，涉案的工程是马某1找万帮华干活，一天240元，其他工人也是一天240元。马某1给的7000元包括24个工和一些切割片、焊条，吃喝、油费等。万帮华没有与华金公司商量过工程包干价。万帮华一年收入20多万元，一般是承包，小活也接。
对于受伤过程万帮华称，万帮华先安装好电梯方管上下两个框架后，左右两边的方管不直，其就用绳子固定住左右两边方管，然后用一根钢筋绞住绳子上劲，将两边方管拉直。拉的过程中因手没拉住钢筋就弹到眼睛上，其不是在焊接的时候受伤的。钢筋是万帮华在工地上捡的土建废料。方管在卸车掉下来时会碰到，会出现不直的情况，不需要专门的拉直工具，用绳子拉就可以。
华金公司表示万帮华收到的7000元工费是其支付的。
另，万帮华在2018年1月31日接受一审法院询问过程中表示其未取得电焊相关资质证书。
一审法院认为，一、关于本案事故的法律事实。万帮华于2017年6月11日因外力致使右眼受伤，有就医记录为凭，属客观事实。万帮华受伤期间为华金公司工程承包期间，华金公司及其员工马某1共同认可万帮华参与了涉案工程施工，且华金公司向万帮华支付了7000元工费，以上情形可相互印证万帮华在为涉案工程施工时受伤。关于华金公司认为万帮华受伤地不在涉案工程地的主张。一审法院认为，首先，其申请的证人马某2、孙某皆称2017年6月11日在工地没有看见有人受伤，但该两名证人均系华金公司员工，与华金公司存在利害关系，且该两名证人当天均是在楼上从事除锈刷漆工作，与万帮华的施工部位不同，与不认识万帮华，对万帮华是否在工地做工均不知情，故该两名证人的证言不足以反驳万帮华在涉案工程工地受伤的事实。其次，根据万帮华在庭审中对右眼受伤过程的陈述，其受伤系其使用工地土建废弃钢筋协助拉直电梯框架左右两边方管所致，并不是使用钢筋焊接钢板所致，该陈述符合逻辑，同时与华金公司关于涉案工程所需材料为钢板方管，其未提供钢筋的陈述并不矛盾。再次，华金公司以万帮华受伤后不及时向其汇报、沟通，从而推断万帮华受伤地不在涉案工地，因未提供证据证实，一审法院不予以支持。据此，华金公司辩称万帮华受伤地点不在涉案工程工地，缺乏事实依据，一审法院不予采信。
二、关于万帮华的损失数额。本院依法对外委托海南司法医院法医鉴定中心作出的海司法鉴【2017】临鉴字第86号司法鉴定意见：1、万帮华右眼部损伤构成七级伤残，2、后续治疗费约需45800元，3、误工期180日、护理期45日、营养期45日，4、无需护理依赖，具有公信力，可作为本案各项赔偿费用的计算标准。
依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，万帮华的各项损失计算如下：（一）医疗费。万帮华已支出医疗费18177.58元（627.52元+16884.47元+665.59元），加上后续治疗费45800元，本项费用合计63977.58元。（二）误工费。虽万帮华称其年收入20多万元，其提交的中国农业银行交易明细清单显示其在2016年1月1日至2017年7月23日近19个月期间收入的人工费、人工工资1016000元（每月折合53474元），但未能提交与上述收入相匹配的承揽合同、承包合同等予以佐证，且万帮华名下账户的收款项目为人工费、人工工资，还包含其他雇佣人员的工资等费用，万帮华未能举证金额中其个人收入的金额，故银行清单不能作为计算万帮华收入的依据。鉴于万帮华及华金公司员工暨证人马某1共同认可万帮华近几年在海口各工地工作，一审法院酌定参照海南省公安厅交警总队公布的《2016-2017海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》中建筑业在岗职工年平均工资43168元的标准，计算万帮华的误工损失，计为：21288.33元（43168元÷365天×误工期180日）。（三）护理费。万帮华因本次事故构成七级伤残，经鉴定护理期45日，其诉请5400元的护理费，折合每日120元，符合本地同级护工标准，一审法院予以认可。（四）住院伙食补助费。万帮华因本次事故住院16天，参照本省公务员出差伙食补助标准100元/天计算，其诉请本项费用1500元，本院予以认可。（五）营养费。万帮华经鉴定营养期45日，其主张营养费2050元，一审法院予以认可。（七）交通费。虽万帮华有多次就医事实，但其经常居住地位于海口，就医地点也位于海口，其主张交通费3000元过高，且未提交相应证据证明，一审法院酌定支持本项费用500元。（八）残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。万帮华以海口市为经常居住地，应按上一年度海南省城镇居民家庭人均可支配收入标准28453元/年计算残疾赔偿金。万帮华定残之日未满60周岁，其赔偿年限应确定为20年，万帮华经鉴定构成七级伤残，残疾赔偿金计为：227624元（28453元/年×20年×40%）。（九）精神抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”万帮华因本次事故致右眼损伤构成七级伤残，确构成较大的精神损害，其主张精神抚慰金20000元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。另，万帮华因本次事故支出鉴定费2900元，属于万帮华主张权利的必要支出，一审法院予以认可。
综上，一审法院认定万帮华因本次事故造成的各项损失为：医疗费63977.58元、误工费21288.33元、护理费5400元、住院伙食补助费1500元、营养费2050元、交通费500元、残疾赔偿金227624元、精神抚慰金20000元、鉴定费2900元，以上合计345239.91元。
三、关于赔偿责任。中城公司是涉案工程发包方，其将涉案工程发包给具备钢结构工程专业承包一级资质的华金公司，在选择承包人上不存在过错，万帮华诉请中城公司对其损失承担连带赔偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。
本案的争议焦点在于万帮华与华金公司之间是雇佣关系还是承揽合同关系。根据本院上述查明的事实，华金公司虽提交了《友谊国际广场观光电梯门头钢结构安装合同》，但该未经万帮华与华金公司签订，华金公司也并未实际按该合同的约定向万帮华支付包干费，而是以工时为计算标准向万帮华支付了7000元工钱。万帮华称其从未与华金公司协商过包干价格，华金公司员工暨证人马某1庭审作证时也表示与万帮华之间的合作方式是先让万帮华做着，如有盈利再签订上述合同，另，华金公司虽提交万帮华于2014年在共享钢构公司承包工程的相关证据，但该证据并不能直接得出涉案工程系万帮华向华金公司承包的结论。据此，万帮华与华金公司之间既未实际签订合法有效的承包合同，也无证据证明双方达成承揽工程的合意，且华金公司也是按工时向万帮华实际支付人工工费，符合雇佣关系的特征，故一审法院认定万帮华与华金公司之间存在雇佣关系，而非承揽合同关系。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，华金公司作为雇主，应对万帮华因本次事故造成的损害承担赔偿责任。万帮华自称其右眼受伤系在施工中自行使用工地土建废弃钢筋协助拉直方管所致，鉴于其在施工中发现钢板方管不直，不符合安装要求的情况下，未能及时与供货方或承包方华金公司联系，而是基于经验自行进行处理而引起失误导致受伤，故原告在本次事故中亦存在技术过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，一审法院认定华金公司对本次事故承担60%的责任，万帮华自行承担40%的责任。一审法院根据上述认定的万帮华各项损失，华金公司应向万帮华赔偿的数额为207143.95元（345239.91元×60%），其余损失由万帮华自行承担。另，马某1的证词已明确住院押金2万元是其个人为万帮华垫付，故该费用不属于华金公司的已付费用，在其应承担的赔偿责任中不予扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条规定，一审法院判决：一、限华金公司于本判决生效之日起十日内向万帮华赔偿207143.95元；二、驳回万帮华的其他诉讼请求。本案案件受理费8024元，由万帮华负担4317元，华金公司负担3707元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。
本院认为，结合万帮华与华金公司之间就涉案工程并未签订有承览合同，双方之间亦未就涉案工程存在最终的议定价格，而华金公司以万帮华的工作时间计算工时费等事实，万帮华与华金公司之间成立以提供劳务为目的的雇佣关系，而非以完成工作成果为目的的承揽关系。一审法院认定双方之间为雇佣关系并无不当，本院予以确认。
在万帮华与华金公司存在雇佣关系的事实基础上，再结合万帮华申请出庭的证人胡某的证言，可初步认定万帮华系在华金公司的工地上受伤的。华金公司主张万帮华并非在其工地上受伤，但未能举证证明万帮华在其他工地受伤的事实以推翻万帮华所举证证明的事实，本院对其主张不予支持。
综上，华金公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8024元，由上诉人海南华金钢构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 符玉梅
审判员 李玉民
审判员 谢焕怡
二〇一八年八月二十三日
书记员 武梅帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；