符伟壮与海南华金钢构有限公司劳动争议纠纷一案的民事判决书

海南省第二中级人民法院

民事判决书

(2017)琼97民终384号

上诉人（原审原告）**壮。

委托诉讼代理人：金晓，儋州市为民众法律事务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）海南华金钢构有限公司，住所地海南省洋浦经济开发区新都温州工业园。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：符冠龙，海南林源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孔令杰，该公司员工。

上诉人**壮因与被上诉人海南华金钢构有限公司（以下简称“华金钢构公司”）劳动争议纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人**壮上诉请求：1.撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2016）琼9701民初867号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即确认上诉人与华金钢构公司自2006年至今存在劳动关系。2.案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人自2006年起就被华金钢构公司聘为员工，受其指示从事吊车、电焊等工作，一直工作至今。工作中两次受伤并签订赔偿协议。上诉人工作期间也是按月领取工资，在被上诉人处长期稳定工作多年，双方关系应受《劳动法》调整。二、上诉人提供了《考勤表》、《协议书》、《识别证》、《发放工资表》等证据，足以证明双方存在劳动关系。被上诉人违反法律规定，不与劳动者签订书面劳动合同，剥夺了劳动者的权利。一审判决存在事实不清、适用法律错误等问题，请求二审法院给予纠正，维护上诉人的权益。

被上诉人华金钢构公司答辩称，一、双方不存在劳动关系，一审认定事实清楚，适应法律正确，应当予以维持。二、上诉人上诉无理，应维持原审判决。1.双方劳务报酬结算的记录可证明：双方用工是典型的劳务关系。上诉人不具有相关的资格证书，仅从事辅助性工作，而不是从事吊车、电焊工作，其提供的劳务是零散的。至于赔偿协议是对上诉人劳务工作中受伤的补偿，不是工伤性质的赔偿，更不能证明劳动关系。2.上诉人提出的认定劳动关系存在的理由不成立。《工资记录》是劳务报酬的发放；“工作证”不是被上诉人的，而是其他单位的出入大门证；《考勤表》仅能证明上诉人提供劳务的情况，不能证明存在劳动关系。这些证据恰恰证明上诉人的工作的非长期性和不稳定性。3.双方是松散的劳务关系，上诉人不用遵守公司制定的各项劳动规章制度，不受公司纪律约束，不用按时上下班且不上班也不用请假，双方是按日计薪，干一天活发一天工钱。上诉人在2011年9月只上班8天，取得报酬919元，10月一天班也没上，报酬为零，也不用请假，11月仅上班5天，报酬为663元。上诉人是哪里钱多就去哪里打工，其与华金钢构公司并不存在劳动关系。故请求驳回上诉，维持原判。

**壮因本案纠纷向一审法院提起诉讼，请求：1、确认**壮从2006年至今与华金钢构公司存在劳动关系；2.诉讼费由华金钢构公司承担。

一审法院审理查明，**壮2011年8月开始在华金钢构公司处上班，双方未签订劳动合同，华金钢构公司也未给**壮缴纳三险一金，双方以按日计薪的方式进行报酬支付，标准为110元/天，后涨到120元/天，加班费用另算。2012年3月**壮在华金钢构公司处工作时受伤住院，为此2014年4月**壮、华金钢构公司双方签订了协议，对**壮受伤予以补偿。2015年12月**壮在华金钢构公司处工作时再次受伤，后**壮没有再到华金钢构公司处工作。另查明，洋浦华金工程有限公司于2016年5月16日变更为海南华金钢构有限公司。

一审法院认为，在双方没有签订劳动合同的情形下，确认劳动关系应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，**壮在工作期间不用接受华金钢构公司的劳动管理，工作是临时性的且不连续，有时甚至可以几个月不去华金钢构公司处工作，华金钢构公司也没有给**壮发放报酬或因此要求其请假或将其开除，**壮与华金钢构公司之间的联系是松散的，故**壮主张确认与华金钢构公司存在劳动关系的请求，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回**壮的全部诉讼请求。案件受理费5元，由**壮负担，予以免交。

双方当事人在二审阶段均没有新的证据向法庭提交。

本院二审对一审查明的事实予以确认，二审另查明，**壮于2016年7月15日向洋浦经济开发区劳动人事争议仲裁院提起仲裁请求确认**壮与华金钢构公司存在劳动关系，该仲裁院于2016年11月16日作出浦劳仲裁字【2016】第49号仲裁裁决书，驳回了**壮的仲裁申请。

本院认为，本案的争议焦点为**壮与华金钢构公司之间是否构成事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。**壮在华金钢构公司工作期间，不受华金钢构公司的劳动规章制度管理，**壮对于工作日是否上班有选择的权利，不上班不用请假。**壮实质上并未受华金钢构公司的管理和支配。**壮到华金钢构公司劳动期间，双方系按日工资计酬，多劳多得，不劳不得，具有临时性，符合劳务关系特征。本案中，现有证据尚不能证明**壮与华金钢构公司之间存在事实劳动关系，故**壮要求确认与华金钢构公司存在劳动关系的诉讼请求不成立，不予支持。关于***提出其在华金钢构公司工作具有连续性和稳定性的上诉意见，与事实不符，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人**壮的上诉理由不成立，上诉请求没有事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理10元，由上诉人**壮负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年五月二十四日

书记员***

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。