某某、宣城市华鼎建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)皖18民终558号

上诉人（原审原告）：**，男，1987年12月17日出生，汉族，住安徽省池州市石台县。

委托诉讼代理人：李有胜，安徽南宣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：宣城市华鼎建筑有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区济川五里桥。

法定代表人：章林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：齐琪，女，该公司财务。

委托诉讼代理人：刘文婕，安徽师阳安顺律师事务所律师。

上诉人**因与上诉人宣城市华鼎建筑有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷，均不服宣城市宣州区（2016）皖1802民初3008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月23日公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人李有胜，上诉人华鼎公司的委托诉讼代理人齐琪、刘文婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、宣××旅游××区××路工程中的下列款项不应从**应领取的工程款中予以扣除：1.刘四林、谢益华所领取的劳务费8万元。理由为：（1）刘四林、谢益华从未为**提供过任何劳务，根本无权主张劳务费；（2）华鼎公司直至一审诉讼过程中才提交该两人收条，此前从未告知**。该款系**所有且数额巨大，如华鼎公司代付，也应当基于**的授权，或者应在代付后通知。但在本案中，华鼎公司无上述行为，故华鼎公司代付行为不符合基本常理；（3）华鼎公司没有提供该8万元已实际支付的证据，该收条系在诉讼中补签；（4）2017年2月20日，一审第三次开庭时，华鼎公司又提交了一张收条，证明于2016年10月19日又代付了8000元。而本案在2016年10月21日第二次开庭，华鼎公司申请谢益华到庭作证时，华鼎公司及谢益华双方均没有提到就在两天之前这一事实，由此可见华鼎公司代付行为并不属实。2.嘉祥县德信石业有限公司（以下简称德信公司）代付的8.6万元。理由为：（1）华鼎公司的转账凭证至多只能证明其与德信公司有账目往来。事实上，早在2009年华鼎公司与德信公司就在敬亭山风景区修建敬亭山翠云庵景观工程、敬亭山发射台周边环境改造工程、敬亭山游步道工程三个项目时就开始合作，而且德信公司的业务还是华鼎公司介绍**的。（2）2014年华鼎公司也在对敬亭山部分破损工程进行修复，所用材料亦为德信公司提供。（3）按华鼎公司所述，其早在2014年10月7日至11月22日期间就已经为**代付，为何在一审前两次开庭时都未提交，而直至第三次开庭才提交，不符合常理。3.对于**于2014年10月13日出具的领条7500元，华鼎公司于2014年12月21日向张文山代付水泥款16750元，向吴洋代付小挖机费1.5万元，向何忠水代付12480元，均不应认定。二、宣城市奉公路驿达加油加气站工程中的下列款项不应当从**应领取的工程款中予以扣除：1.2015年7月14日**向洪新兵出具欠条21528元，但此后**已经支付12000元，因未付清，欠条原件仍在洪新兵处。根据华鼎公司提供的洪新兵说明一、说明二证据，也可以证实华鼎公司至多仅代付了9528元。2.2015年2月13日梁瑞勇的瓦工工资2.5万元，与**无关。三、宣州区五星乡刘桥路改建工程中的下列款项不应当从**应领取的工程款中予以扣除：1.华鼎公司2015年12月16日代付给黄候的三轮车款4200元与**无关。2.2016年2月5日的收条5000元，系**为华鼎公司其他工程另行提供的劳务费，与本案工程款无关。3.华鼎公司代付的房租、水电费，与**无关。四、华鼎公司所举流水账中载明的2015年7月9日转账汇款**75296元，**在起诉时，已经从华鼎公司已付工程款中作了扣除，因此不应重复扣除。该款系宣城敬亭山旅游度假区××路工程款，**诉请时诉称已经领取825296元就包括：2014年9月11日向章林借款26万元、2014年10月15日向章林借款20万元、2015年7月8日29万元、2015年7月9日的75296元。五、关于华鼎公司所有代付行为的真实性与法律效力。所有工程款均系**所有，华鼎公司在没有**授权的情况下，无权直接代付任何款项。即使代付，事先也应当告知**，至少在代付后也应告知**并及时完善手续。在没有得到**授权的情况下，华鼎公司自行直接代付既无权也不符合基本的情理。

华鼎公司辩称，一、关于**陈述的宣××旅游××区××路工程中的款项不应当扣除的问题，第一笔是刘四林、谢益华领取的劳务费，应华鼎公司的申请，谢益华出庭作证，能够证实刘四林、谢益华提供劳务是为了**在宣××旅游××区××路工程，华鼎公司代为支付的8万元应当由**支付；关于8000元第三次开庭提交的收条，从刘四林、谢益华与**签订的协议可以看出，**一直未支付，谢益华要求华鼎公司支付8000元才出庭；二、关于德信公司款项的问题。事实上，华鼎公司向德信公司支付的款项并非是一审法院认定的8万余元，而是10万余元，其中20000元由华鼎公司会计个人卡转给德信公司；德信公司2014年没有为华鼎公司提供板材，也未在工程中使用到板材，华鼎公司轻信了**，所以导致在庭后才提交关于德信公司的材料；三、关于2014年10月13日出具的领条、11月21日向张文山、吴洋、何忠水付款，这些款项都是用于**承建的宣××旅游××区××路工程，华鼎公司并未聘请他们，而是受聘于**，且这些票据得原件都是在华鼎公司做账，这些钱都应该由**支付；四、宣城市奉公路驿达加油加气站，向洪新兵出具的欠条21528元，款项是华鼎公司支付，并非是**支付，因此之后的9000余元在2016年10月28日将农民工工资支付完毕，所有的钱都是由华鼎公司支付，票据原件都是在华鼎公司；2015年2月13日梁瑞勇的工资，由从华鼎公司支付；五、五星乡刘桥路改建工程，黄侯的费用4200元是由**承建五星乡刘桥路改建工程的工程的款项，华鼎公司在此期间没有其他工程；六、2016年2月5日**领取的5000元，这并不是劳务费，**在此期间并未向华鼎公司提供任何劳务；七、华鼎公司代付的房租、水电费，华鼎公司中标的以上三个工程中（宣××旅游××区××路工程、宣城市奉公路驿达加油加气站、五星乡刘桥路改建工程），均转包给了**，在此期间华鼎公司的房租和水电费都是用于这三个工程，所以该笔费用应该由**承担；八、75296元并未重复支付；九、上述三项工程均是以华鼎公司的名义中标而得，所有的工程款均应由华鼎公司领取和支付，而华鼎公司在向上述三个工程部分的工人及材料供应商支付款项时，大部分均有**在场，由华鼎公司的会计代为支付，这些都是基本事实，不存在**说的重复付款，因此**的诉请不能成立，请求驳回上诉。

华鼎公司上诉请求：撤销原判，改判驳回**的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决对有争议的票据认定为**支付的事实有误。有争议的票据：①甄云俊于2014年9月12日、10月11日、12月21日出具的三张领条；②陈飞于2014年9月2日出具的领条“今领到**人民币肆万元整”、10月17日出具的领条“今领到宣城市××路工程工人工资叁万圆整”、“今领到宣城市××路工程工资款伍仟圆整”；③陈祥胜于2014年9月12日出具的领条“今领到敬亭山双广路工程挖机费叁仟叁佰元整”④李勇于2014年9月15日出具领条“今领到**挖机费贰万元整”；⑤张文山于2014年10月14日出具领条“今领到**水泥款壹万元整”、11月10日出具领条“今领到**水泥款伍仟元整”；⑥许贤林、乌文胜、蔡恢根每人于2014年10月17日出具的领条“今领到宣城市××路切石板工人工资壹仟”，黄凯出具的领条“今领到现金14000元，用于板材运费加叉车7000元，路灯定金4000元，钢管押金3000元”；⑦夏世红于2014年10月30日出具的领条“今领到双广××××三轮车运费共计19.5个，5850元”，⑧姚德云分别于2015年1月20日、2月4日出具领条。一审认定上述票据由**支付了款项，该部分事实认定是错误的，理由有三：其一，依照常理和基本的经济往来方式、规范，支付款项的一方才会占有付款条据，全部的条据均由华鼎公司占有，说明由华鼎公司支付了上述款项。**作为一名理性正常的成年人，不会在自己支付了款项的情况下不留存条据原件且将上述全部的条据都交给华鼎公司，否则有悖常理。其二，**申请出庭作证的证人，均是**承包工程的施工工人、材料供应者，与包工头**有直接的经济利益纠葛，属于有利害关系的证人，其所作证言不应当采信。其三，2015年11月27日**出具的证明，能印证上述争议条据所涉款项均由华鼎公司支付。二、一审判决对华鼎公司举证支付部分款项的事实不予认定有误。一审中华鼎公司提举了3份证据：1.刘四林、谢益华于2016年10月19日出具领条8000元；2.洪新兵2015年12月16日出具加油站工资1万元；3.万成亮2016年2月6日货款5000元，证明华鼎公司代**支付部分案涉工程款。一审判决对此不予认定有误。三、一审判决认定华鼎公司需支付**4万元保证金的事实有误。**诉称其缴纳了4万元双广路工程的施工保证金，一审法庭在未查明该笔款项具体由谁支付、支付给谁、是否在工程完工后被领取等事实的情况下，认定华鼎公司需支付**该笔款项，属于认定事实错误。实际上，该笔款项经宣城市招标中心，并不流经华鼎公司，并且经敬亭山管委会核对，公司财务账户没有该款资金的流入和流出，该4万元施工保证金并未入账，华鼎公司也未领取该保证金，如上所述华鼎公司不应支付**4万元履约保证金。综上，原判认定事实错误，判决结果有失公允，华鼎公司不存在拖欠**工程款的情形。

**辩称，1.关于票据原件在华鼎建公司处的问题，**在施工中聘请华鼎公司会计齐琪作为代办会计，**付款的票据都在齐琪处，纠纷发生后，华鼎公司将齐琪保管的票据原件作为华鼎公司付款的证据；2.宣××旅游××区××路工程4万元的保证金，华鼎公司一审已经认可；3.宣××旅游××区××路工程和宣城市奉公路驿达加油加气站工程款，始终未结清，在华鼎公司所提交的票据后，仍然继续向**付款；4.华鼎公司应当举证证明其主张的代付款项能够成立，如：证人证言、领条、付款凭证、付款事由等，否则不能达到其证明目的，如华鼎公司的主张可以成立，那么其可以将其他与本案无关的票据主张代付；综上，华鼎公司的上诉主张不能成立，请求驳回华鼎公司上诉请求。

**向一审法院起诉请求：判令华鼎公司支付工程款799253.15元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。

一审法院审理查明：（1）2014年6月30日，华鼎公司将其宣××旅游××区××路工程发包**承建，工程已完工，共计工程款1614570.15元（含84570.15元质保金），由华鼎公司代为支付及**认可已支付的工程款共计为1127830元，**应承担税金83930元，其已向华鼎公司缴纳3.85万元及施工保证金4万元。双方签订的《内部承包协议》、《敬亭山双广路内部承包费用》约定，**应向华鼎公司支付招投标费用3.8万元、工程内部承包费7.65万元、管理费32291.4元（1614570.15元×2%）、公司服务人员相关费用1.8万元、招待费0.8万元、中标通知书费用7883元，合计180674.4元。

（2）2014年10月，**承建宣城市奉公路驿达加油加气站施工工程中的部分人工及水电工程。工程已完工，共计工程款340875元，由华鼎公司代为支付及**认可已支付的工程款共计为337403元。

（3）2015年5月底，**承接宣州区五星乡刘桥路改建工程。工程已完工，共计工程款404384元（22.7万元+177384元）。后因施工道路需要维修，华鼎公司与宣城市宣州区五星乡人民政府于2016年1月20日签订《宣州区五星乡刘桥路改造工程补充协议》，约定“甲方（即宣城市宣州区五星乡人民政府，下同）在乙方（华鼎公司，下同）决算工程造价中，暂扣6万元作为道路后期维修管理费用，待乙方2016年对道路进行修补完善后，该费用按三年分批支付与乙方，并在决算中扣除1万元作为竹棵村部分道路维修金，交由五星乡刘福村村委会支配，负责该段维修”，华鼎公司于2016年1月28日将上述补充协议约定的7万元保修金支付至宣州区五星乡刘福村村民委员会。涉案工程税金20039.83元（10691.70元+9348.13元）应由**承担。由华鼎公司代为支付及**认可已支付的工程款共计为293110元。双方签订的《工程项目内部承包管理合同》约定，**应向华鼎公司支付工程管理费6万元。

一审法院审理认为，**未取得建筑施工资质，其承建华鼎公司项目工程，双方之间的建设工程施工合同关系违反了法律的强制性规定，应属无效。但**已就涉案工程进行实际施工，本案中双广路工程总计工程款为1614570.15元（包含尚在业主处84570.15元质保金），该84570.15元应待付款条件成就后，由华鼎公司与**结算并予以据实支付。本案中，**作为涉案工程实际施工人与承包人华鼎公司签订内部承包协议并对承包费用等予以明确约定，即招投标费用3.8万元、工程内部承包费7.65万元、管理费32291.4元（1614570.15元×2%）、公司服务人员相关费用1.8万元、招待费0.8万元、中标通知书费用7883元；对此，一审法院认为，上述费用中管理费、招投标费用、中标通知书应属于工程造价的一部分，其他费用属于因非法转包而产生的不法利益，应予以收缴。故华鼎公司在本案中应就该项目工程给付**工程款318565.6元（1614570.15元+4万元+3.85万元-1127830元-83930元-32291.4元-3.8万元-7883元-84570.15元）；宣城市奉公路驿达加油加气站项目工程，华鼎公司尚欠**工程款3472元（340875元-337403元）；宣州区五星乡刘桥路改建工程中，华鼎公司虽提举该7万元的转账凭证认为其代**支付该项工程的保修金，但该7万元系从其已收取的工程款中支付，且依据补充协议及转账凭证往来可看出，上述7万元中的1万元系维修金已实际交付由五星乡刘福村村民委员会进行道路维修，其中的6万元系工程质保金，应待付款条件成就后，由华鼎公司与**结算并予以据实支付。该项工程双方约定管理费6万元，因双方均未提举该管理费6万元的具体构成，一审法院比照双广路工程中按工程审计造价的2%计算管理费，为8087.68元（404384元×2%）,其他费用属于因非法转包行为而产生的不法利益，应予以收缴。故在该项目工程中，华鼎公司尚欠**工程款13146.49元（404384元-7万元-20039.83元-293110元-8087.68元）。综上，华鼎公司欠**工程款合计240978.09元（318565.6元+3472元+13146.49元-94206元）。**要求按月利率2%计算利息的诉请，无事实及法律依据，不予支持，其可自起诉之日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

一审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、华鼎公司于判决生效之日起十日内给付**工程款240978.09元及利息（自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费11793元，由**负担6793元，华鼎公司负担5000元。

二审中，各方当事人均未提举新证据，本院二审审理的查明的案件事实同原审基本一致。

本院认为，本案争议焦点为案涉三项工程的工程款计算是否正确。

一、关于宣××旅游××区××路工程。

1.关于刘四林、谢益华从华鼎公司所领取的8万元是否应当作为**需支付的工程款予以扣除问题。本案中，华鼎公司支付该笔款项事先并未取得**的授权，事后**也不予认可，且**与刘四林、谢益华之间就应否支付该8万元存在争议，现华鼎公司主张其为**代付该笔款项，本院不予认定。至于刘四林、谢益华于2016年10月19日领取的8000元，同理，亦不予认定。

2.关于华鼎公司向德信公司支付的8.6万元款项问题。通过银行流水及德信公司出具的证明，可以认定华鼎公司为**代为支付石板材费用8.6万元。

3.关于华鼎公司上诉所称的关于以下争议票据：①甄云俊于2014年9月12日、10月11日、12月21日出具的三张领条；②陈飞于2014年9月2日出具的领条“今领到**人民币肆万元整”、10月17日出具的领条“今领到宣城市××路工程工人工资叁万圆整”、“今领到宣城市××路工程工资款伍仟圆整”；③陈祥胜于2014年9月12日出具的领条“今领到敬亭山双广路工程挖机费叁仟叁佰元整”④李勇于2014年9月15日出具领条“今领到**挖机费贰万元整”；⑤张文山于2014年10月14日出具领条“今领到**水泥款壹万元整”、11月10日出具领条“今领到**水泥款伍仟元整”；⑥许贤林、乌文胜、蔡恢根每人于2014年10月17日出具的领条“今领到宣城市××路切石板工人工资壹仟”，黄凯出具的领条“今领到现金14000元，用于板材运费加叉车7000元，路灯定金4000元，钢管押金3000元”；⑦夏世红于2014年10月30日出具的领条“今领到双广××××三轮车运费共计19.5个，5850元”，⑧姚德云分别于2015年1月20日、2月4日出具领条。关于**提出的下列款项：**于2014年10月13日出具的领条7500元，华鼎公司于2014年12月21日向张文山代付水泥款16750元，向吴洋代付小挖机费1.5万元，向何忠水代付12480元。

本院认为，针对华鼎公司主张的相关款项，**申请了相关当事人出庭作证及领条载体、支付时间等确定由**支付并无不当。**在施工中曾聘请华鼎公司齐琪作为代办会计，故不排除上述支付票据的原件存于华鼎公司处的可能性。关于**主张的除华鼎公司支付给谢益华、刘四林的8万元外的其他款项，因**未能提供相应证据或者原审根据条据的载体及出具时间认定由华鼎公司代为支付并无不当。

二、关于奉公路驿达加油加气站工程款。万成亮领取的5000元不予认定并无不当。**对梁瑞勇领取的25000元不予认可，但未提举相关证据予以证实，本院对此不予采信。**称2015年7月14日**向洪新兵出具欠条21528元，其中**2015年12月支付12000元，后由华鼎公司支付9528元。华鼎公司上诉提及的2015年12月16日领取的工资1万元。庭审中，华鼎公司承认该笔1万元含在12000元中，一审对该笔1万元未予以认定，结合欠条及说明，本院认为，华鼎公司为**代付9528元，另12000元由**支付。一审认定华鼎公司代付21528元错误。

三、关于五星乡刘桥路改建工程相关款项。关于2015年12月16日华鼎公司代付给黄候的三轮车款4200元，以及2016年2月5日收条5000元系**为华鼎公司其他工程另行提供劳务的报酬与该工程无关，**并未就此提供证据，本院不予采信。华鼎公司代付的房租、水电费，因该工程由**施工，相关费用由**承担并无不当。

四、**主张领取的75296元重复计算问题及4万元保证金问题，经查，**自认其在敬亭山旅游度假区××路工程款收取工程款825896元，该75296元，**已经予以认可，一审已经计算，并无不当。关于4万元工程保证金问题。保证金由**缴纳，现工程已经完工，华鼎公司负有返还该笔保证金义务。

综上，一审认定华鼎公司向谢益华、刘四林代付80000元及向洪新兵代为支付21528元（二审认定代为支付9528元）错误，二审予以纠正。

五、华鼎公司应向**支付的工程款的数额。结合一审查明的事实及**的自认，本院认为，（1）敬亭山旅游度假区××路工程，工程款总额为1614570.15元（含84570.15元质保金），**应承担税金83930元，其已经向华鼎公司缴纳3.85万元及施工保证金4万元。按照协议约定**应向华鼎支付支付招投标费用3.8万元、工程内部承包费7.65万元、管理费32291.4元（1614570.15元×2%），公司服务人员相关费用1.8万元、招待费0.8万元，中标通知书费用7883元。协议中约定的费用中的管理费、招投标费用、中标通知书费用属于工程造价，其他费用属于因非法转包而产生的不法利益，予以收缴，即华鼎公司应支付的款项为1446395.6元（1614570.15元+4万元+3.85万元-83930元-32291.4元-3.8万元-7883元-84570.15元）。（2）奉公路驿达加油加气站项目工程款为340875元。（3）五星乡刘桥路工程款为404384元，税金20039.83元，管理费为8067.68元（404384元×2%）以及一审认定的暂不计入的7万元工程保修金及维修金，即华鼎公司应支付的款项为306256.49元（404384元-7万元-20039.83元-8087.68元）。（4）**认可已支付的工程款1507971元。（5）通过一、二审审查分析认定，**虽不认可但经审理认定确为华鼎公司为**代付的工程款有：敬亭山旅游度假区××路工程争议款项为171030元、奉公路加油加气站为34528元、五星乡刘桥路改建工程为18110元，合计为223668元。（6）华鼎公司所举银行流水载明的2015年2月13日向**汇款13910元、2015年7月9日向**汇款75926元（**已经认可，包含在1507971元中），以及2016年2月4日向汪红兵出具的欠条5000元，结合2016年10月25日出具的领条，认定华鼎公司代付5000元，两项合计18910元。

综上（1）-（6），华鼎公司应向**支付工程款为（1）+（2）+（3）-（4）-（5）-（6），即（1446395.6元+340875元+306256.49元-1507971元-223668元-18910元）=342978.09元。**的上诉请求部分成立，本院予以支持。华鼎公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销宣城市宣州区人民法院（2016）皖1802民初3008号民事判决；

二、上诉人宣城市华鼎建筑有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人**工程款342978.09元（自2016年6月23日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；

三、驳回上诉人**原审其他诉讼请求；

四、驳回上诉人宣城市华鼎建筑有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11793元，由上诉人**负担5793元，上诉人宣城市华鼎建筑有限公司负担6000元；二审案件受理费11793元，由上诉人**负担7446元，上诉人宣城市华鼎建筑有限公司负担4347元。

本判决为终审判决。

审判长　马　烈

审判员　马庆松

审判员　汪令璋

二〇一七年七月十七日

书记员　吴　婧

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……