华润（深圳）地产发展有限公司、某某等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终19216号

上诉人（原审原告）：华润（深圳）地产发展有限公司，住所地深圳市罗湖区深南东路5001号华润大厦4楼，统一社会信用代码9144030071093473X0。

法定代表人：孔小凯，总经理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年7月2日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。

原审第三人一：华润（深圳）有限公司，住所地深圳市罗湖区宝安南路1001号华瑞大厦7楼，统一社会信用代码91440300100018574B。

法定代表人：孔小凯，总经理。

原审第三人二：深圳市华润润城发展有限公司，住所地深圳市宝安区松岗街道潭头社区新二村八巷1号101、103、201、301，统一社会信用代码91440300MA5FR80E3A。

法定代表人:孔小凯，董事长。

上诉人华润（深圳）地产发展有限公司（以下简称“华润地产公司”）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初4923号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人华润地产公司的上诉请求：一、判决撤销（2021)粵0303民初4923号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、因被上诉人***不能胜任工作,经调岗后仍不能胜任工作，上诉人华润地产公司依据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定及《华南大区全员绩效管理实施细则V3.0》（以下简称《绩效规定》）的相关规定解除劳动合同，合法有据，无需支付赔偿金。一审判决华润地产公司支付赔偿金超过***劳动仲裁主张的赔偿金数额，缺乏法律依据。1、***2018年下半年的绩效考核等级为D，不胜任工作，华润地产公司对***进行调岗。《绩效规定》第十八条第（三）项规定：“员工绩效考核结果划分为五档，其中等级D是指工作完成结果和过程表现仅部分达到要求，离公司要求尚有一定差距……”第二十五条规定：“在发展及员工管理方面，对于获得E(不达标）或D(部分达标）的员工，予以警告，并对其进行培训或者调整工作岗位，经培训或调岗后，仍未达到岗位要求，则考虑淘汰。”***在2018年下半年的绩效考核为D，2019年2月左右收到考评结果，华润地产公司将其从“综合管理部”调动到“××项目部”，***于2019年4月到新部门报到，2019年5月***完成审批调动手续。本次调岗，***从管理岗被调往拆迁现场历练，其工作内容与职责均发生了变化，华润地产公司已举证证明***在综合管理部的岗位职责包括棚改项目政策梳理、棚改项目前期工作、协助项目现场工作及社区和街道相关部门关系维护；岗位职责包括丈量工作、做好村民物业统计工作、维护关系并保持沟通、收集北白石项目进展情况、协助长租及综合整治组的工作。新岗位较原岗位而言，工作内容相关联且技术性要求更低，符合企业对不胜任工作员工的岗位调整常规，关联性明显。一审判决以***的职位仍为拆迁安置经理，认定此次调岗仅为工作地点变更，混淆了职位与岗位的内涵，导致事实认定错误，亦加重了华润地产公司的举证责任。2、调岗后，***仍不能胜任工作，华润地产公司依法解除***劳动合同。经调岗，***2019年下半年的绩效考核等级仍为D，无法胜任工作。华润地产公司依据《劳动合同法》第四十条的规定，有权与劳动者解除劳动合同。3、—审判决赔偿金的数额超过劳动者仲裁阶段诉求的金额，无法律依据。双方对***离职前12个月的平均工资20273.37元没有异议，但***仲裁阶段主张以20214元的标准支付赔偿金，系对其自身权利的放弃，一审判决以20273.37元的标准计算赔偿金，缺乏法律依据。二、***已休完全部法定年休假，一审判决将折算后不足1天的部分按1天计算并折薪，属于适用法律错误，华润公司无需支付***未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，***累计工作已满20年，法定年假依法为15天。经核算，***2020年1月1日至2020年6月12日的法定年休假为6天（=164天+365天×l5天）。***已休完2020年法定年休假，一审判决将不满1天的法定年休假折算工资，没有事实与法律依据。综上，***不胜任工作，经调岗后仍不能胜任工作，华润地产公司解除***劳动合同合法有据，无需支付赔偿金。另外，***已休完2020年全部法定年休假，华润地产公司无需支付未休年休假工资报酬。

被上诉人***答辩称：一、上诉人解除劳动合同既不符合实体条件，也不符合程序条件。在实体上，上诉人没有两次证明被上诉人不胜任工作，连一次都证明不了。在程序上，上诉人没有对被上诉人进行过培训，也没有因为不胜任工作而进行调岗。另外，上诉人既没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，也没有额外支付劳动者一个月工资“代通金”，直接在2020年6月12日就解除了劳动合同。二、关于2020年1月1日至2020年6月12日带薪年休假工资3347.13元。《企业职工带薪年休假实施办法》第十三条：劳动合同、集团合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。因此，不论是法定年假还是单位规定的福利年假，都应当一视同仁。

上诉人华润地产公司的一审诉讼请求：一、判决华润地产公司无需向***支付解除劳动合同的赔偿金人民币586,206元；二、判决华润地产公司无需向***支付2020年1月1日至2020年6月12日未休年休假工资人民币3,347.13元；三、判决***承担本案的诉讼费用。

一审法院判决：一、原告华润地产公司向被告***支付违法解除劳动合同赔偿金人民币587927.73元；二、原告华润地产公司向被告***支付未休年休假工资人民币1673.57元；三、驳回原告华润地产公司的其他诉讼请求。

本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。本院认为，一审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，本案为劳动合同纠纷，案件的争议焦点为上诉人华润地产公司与被上诉人***解除劳动合同是否合法。关于上诉人华润地产公司主张***2018年下半年的绩效考核等级为D，不能胜任工作，遂对***进行调岗。调岗后，***仍不能胜任工作，华润地产公司依法解除***劳动合同。首先，华润地产公司主张***经调岗后，仍不能胜任工作。根据《绩效规定》，华润地产公司对***2018年下半年和2019年下半年考核等级均为D，但华润地产公司没有对***进行因考核等级为D的“警告、培训”。2019年5月8日，***从“综合管理部”调整至“××项目部”，并无证据证明此次调动与考核结果为D等级有关联，亦无法证明新的岗位符合企业对不胜任员工岗位调整的常规。本院认为，***系华润地产公司无固定期限员工，华润地产公司未能证明与***解除劳动合同系“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。其次，从劳动合同解除程序看，华润地产公司2020年6月12日作出《解除劳动合同通知书》，称“因贵方近两年绩效表现仅能满足部分业绩指标达标，公司给予贵方四次调岗机会，非常遗憾贵方经多次调岗仍不能胜任工作。公司决定于2020年6月12日解除与您的签订的劳动合同。……请贵方于2020年6月12日前办理完成离职工作交接及相关离职手续。”根据《劳动合同法》第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。具体到本案，华润地产公司的解除程序没有依照法律规定的“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”，当日即宣告解除不符合法律相关规定。综上，一审法院认定上诉人华润地产公司系违法解除与被上诉人***的劳动合同，事实清楚，本院予以认可。关于上诉人主张一审判决以20273.37元的标准支付赔偿金，高于仲裁裁决认定的20214元的标准，被上诉人在一审和二审中均未对仲裁裁决赔偿金提出异议，视为接受仲裁结果，本院予以认可，一审判决赔偿金中高出仲裁裁决认定的数额部分应予以剔除。关于上诉人主张一审判决将不满1天的法定年休假折算工资，没有事实与法律依据，根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，一审判决关于公司福利假不应计入法定带薪年假的认定准确，但折算后不满1整天的法定年休假的部分不应支付未休年休假工资报酬，本院予以纠正。

综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初4923号民事判决第二项；

二、变更深圳市罗湖区人民法院（2021）粤0303民初4923号民事判决第一项为：上诉人华润（深圳）地产发展有限公司应于本判决生效之日起三日内支付被上诉人***解除劳动合同的赔偿金人民币586,206元；

三、驳回上诉人华润（深圳）地产发展有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人华润（深圳）地产发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冼朝暾

审判员　　张永彬

审判员　　王晋海

二〇二一年十月二十二日

书记员　　肖　波