某某、河北保定城乡建设集团有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

河北省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）**再45号 抗诉机关：河北省人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1950年5月13日出生，住河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：**，河北颂和安达律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：河北保定城乡建设集团有限责任公司，住所地河北省保定市三丰西路428号。 法定代表人：***，该公司董事长。 被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：保定**房地产开发有限责任公司，住所地河北省保定市三丰西路428号。 法定代表人：***，该公司董事长。 以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：***，河北凯歌律师事务所律师。 以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：**社，河北凯歌律师事务所律师。 申诉人***与被申诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称城乡集团）、保定**房地产开发有限责任公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省保定市竞秀区人民法院（以下简称一审法院）于2018年5月9日作出（2017）冀0602民初946号民事判决。判后***不服，向河北省保定市中级人民法院提出上诉。河北省保定市中级人民法院（以下简称二审法院）于2018年11月15日作出（2018）冀06民终4669号民事判决，已经发生法律效力。判后***不服，向本院申请再审，本院于2019年10月18日作出（2019）**申6548号民事裁定，驳回了***的再审申请。后***仍不服，向河北省人民检察院申请抗诉。河北省人民检察院于2021年9月2日作出冀检民监[2021]13000000228号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2021年10月18日作出（2021）**抗130号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人***及其委托诉 讼代理人**，被申诉人城乡集团、**公司的委托诉讼代理人***、**社到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北省人民检察院认为，保定市中级人民法院作出的(2018)冀06民终4669号民事判决认定的事实缺乏证据证明,适用法律错误。理由如下： 一、关于河北翔宇工程造价咨询有限公司对案涉工程的结算审核报告能否作为案涉工程结算依据的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先,本案中案涉工程的基本建设工程结算审核报告“***基审(2012)第52号”系由河北保定城乡建设集团有限责任公司第十分公司(以下简称十分公司)单方委托河北翔宇工程造价咨询有限公司作出的,***对该审核报告不予认可。其次,审核报告中《基本建设工程结算核定案表》上仅有***方工作人员***的签字。***主张***仅是其工作人员,其并未委托或授权***办理案涉工程的结算事项,且***在收到该审核报告后就立即向十分公司提出异议。十分公司主张***负责案涉工程的结算事项,并在庭审中提供了***方出具的***为“编制人”的建设工程结算书。工程结算对于双方当事人属重大事项,十分公司提供的证据显示,***仅为案涉工程结算的编制人,该证据不能证明***能够代表***处理结算事项。因此,根据上述法律规定,在无证据证明***获得了***委托其与十分公司办理结算事项明确授权的情况下,终审法院仅凭***系***方工作人员并在《基本建设工程结算核定案表》上签字即认定***对案涉工程结算报告的认可,并以此作为判决依据,缺乏证据证明。 二、关于***申请就案涉工程进行全面鉴定而法院未作处理的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条:“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的,不予重新鉴定。”本案 中,***向法院申请对案涉工程的设计变更、洽商签证、配套室外工程造价进行审计鉴定。经一审法院委托,河北正源工程造价咨询有限公司作出了***鉴字(2017)第6号审核报告。该审核报告中鉴定结果的第1***“对原告提出的设计变更及签证部分异议,经我方核查设计变更及签证部分内容已包含在翔宇审核报告中”。在河北正源工程造价咨询有限公司向法院提交的补充说明中载明“河北翔宇审核报告中主体和装修项目的设计变更、洽商签证没有单独体现造价。如需委托事项清晰完整的计算结果,我方需用算量软件进行整体建模计算工程量全面审核,相应扩大审计的范围并不与委托书发生冲突。工作量大,审计费用增加。”根据该审计鉴定结果以及补充说明可以认定,河北正源工程造价咨询有限公司实际上并未就***申请鉴定的设计变更、洽商签证内容进行审计鉴定。河北正源工程造价咨询有限公司将法院提供的双方存在争议的河北翔宇审核报告作为鉴定依据,并核查认定设计变更及签证部分内容已包含在翔宇审核报告中而未做审计鉴定,明显依据不足,鉴定结果无法达到鉴定的目的,亦无法查清案件争议事实。因此,***对该鉴定报告提出异议,并向法院申请对案涉工程进行全面鉴定。但一审、二审法院均未对是否准许***全面鉴定的申请作出决定。根据上述司法解释的规定,终审法院在正源工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论明显依据不足,并且通过鉴定人出庭质证等方式依然无法认定案件争议事实的情况下,对***申请全面鉴定的请求未予处理,适用法律错误。 ***申诉称：同意省检察院的抗诉意见，没有补充意见。 城乡集团、**公司辩称：1、关于一二审及再审均涉及的翔宇审核报告的证据效力的问题，被申诉人认为原一二审包括再审各级法院认定翔宇审核报告的效力，认定事实清楚，适用法律正确。检察院抗诉理由不能成立。 在正常的非涉诉情况下的工程结算审核报告，其流程为审核单位在接收委托后是需要双方均提交相应资料并参与审核的，而翔宇审核报告申诉人参加人员恰恰是***，***作为申诉人管决算的人员，其签字认可的行为足以代表申诉人，建设施工过程中涉及的专业部门及专业人员，不可能一一取得申诉人的书面授权，申诉人以签字不是确认而是签收为由对审核报告不认可，是不诚信的行为，如果当时他收到审核报告后对结果不予认可，完全可以在收到审核报告后提出异议，但一直到申诉人向人民法院起诉，被申诉人都未收到过申诉人的异议，审核机构也未收到申诉人的异议。同时，*** 作为申诉人的主管工程预决算工作人员，其身份就足以认定其对结算结果有认可的权利，符合法律规定的表见代理构成条件。同时，在申诉人原一审过程中提交的证据显示，***有数次签名，不仅仅是申诉人的技术员还是资料员，还是主管预决算的人员。 2、关于正源工程造价公司的意见，首先，该鉴定结果已经明确，涉及变更及签证部分内容已经包含在翔宇审核报告中，也就是这部分造价数额已经被确认了，不能重复计算，至于抗诉机关提到补充说明中没有单独体现造价内容的表述，不能够主观预测。这句话说的很明白，只是没有单独体现，如果鉴定机构把这部分数据***报告中摘取出来，无疑是要加大工作量的，而这种工作量的增加对于最终数额的确定毫无意义，因为同一笔签证内容不能重复计算。抗诉机关把一个事实陈述预测为鉴定机构未对其进行审定，是对申诉人的偏听偏信。同时该正源审核报告在申诉人提出鉴定前，被申诉人就已经指出所有涉及变更和签证内容都已经包含在翔宇报告中，并就签证内容包含在翔宇报告中的位置和项目一一列表，对申诉人进行了说明，而申诉人无视事实，为了获取不法利益，坚持申请进行毫无意义的鉴定，而正源的鉴定结论又印证了被申诉人的观点，在此情况下，申诉人再次要求全面鉴定，纯属滥用司法资源。 3、申诉人在原一审二审再审过程中，均未提交能够体现出被申诉人欠付其工程款的证据，而且申诉人从未向法庭也从未向被申诉人明确过其在诉状中诉称的数额的计算方法。其不仅不能举证说明欠付工程款的计算方式，而且在庭审过程中不能自圆其说，开始对所有不是其本人签字的证据均不予认可，开始还对工程款现金支付部分不予认可，后来经过双方对账，明确出现问题也是在申诉人自己漏记的原因。对于甲供材部分开始他也是对其工作人员***的签字部分不认可，当我方提出申诉人自己提交的证据也有***签字后，他又申请鉴定，后来又无理的撤回了鉴定申请，因此申诉人承担了举证不能的法律后果。 综上，原一二审判决包括省院再审裁定对于该案的事实认定清楚，适用法律正确，抗诉机关提出的抗诉事实和理由均不能成立。请依法维持原判。 本院再审认为，原审认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第（三）**规定，裁定如下： 一、撤销河北省保定市中级人民法院（2018）冀06民终4669号民事判决和河北省保定市竞秀区人民法院（2017）冀0602民初946号民事判决； 二、本案发回河北省保定市竞秀区人民法院重审。 审判长　宋　威 审判员　*** 审判员　孟　慧 二〇二二年五月十六日 书记员　***