***、浙江泰阳建设集团有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

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浙江省温州市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙03民终5575号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年6月24日出生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。

被上诉人（原审被告）：浙江泰阳建设集团有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区澥浦镇觉渡村，统一社会信用代码9133021125600905XJ。

法定代表人：沈沈壹，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：徐建国，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史兴栋，北京大成（宁波）律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人浙江泰阳建设集团有限公司（以下简称泰阳公司）劳动争议一案，不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2021）浙0303民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据和理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或发回重审；2．判令泰阳公司向***支付解除劳动合同经济赔偿金8000元（月平均工资8000元×1个月）；3．判令泰阳公司向***支付拖欠的工资100000元（工作时间自2020年1月19日始，至2021年2月3日止，共12个月零15天，每月8000元工资，工资总计100000元。），以上二到三项合计108000元。事实与理由：一、一审判决对基本事实认定不清，适用法律错误。（一）一审判决认为***对泰阳公司提交的证据2质证认为“对判决书的真实性无异议，不能证明待证事实，确实有90万元指示打给郑锦，但该笔款项并非合作投资款”属于对基本事实的认定错误。理由为：1、宁波市北仑区人民法院作出的（2020）浙0206民初7006号判决书中明确载明为“***向王蓓借款并出具借条，指定打入泰阳账户。”一审法院认定“确实有90万元指示打给郑锦”违反已生效法律文书认定的事实。2、宁波市北仑区人民法院作出的（2020）浙0206民初7006号判决书认定“王蓓向案外人郑锦转账，然后郑锦又向泰阳公司转账。”其中并无“***指示打给郑锦”的相关认定，该判决认定的法律关系是借条中载明指定打入泰阳公司，但是出借人王蓓涉嫌和郑锦串谋，未直接打入泰阳公司，而是自行通过无关联的第三人郑锦转账代为履行，再转账给借条中指定的泰阳公司，并不存在“有指示”一说。郑锦在这个转账过程中只是充当一个不具备特定个人身份的无关联代为履行人，所以一审法院对基本事实认定错误。3、庭审质证时，***就该判决书从未作过“指示打给郑锦”的陈述，而郑锦个人的回复内容既不代表***的意思，也不能抗辩已生效法律文书认定的事实，故一审判决作出的“有指示”认定显然错误。（二）一审判决认为“被告提交的证据4客观真实，本院依法予以采信”属于对基本事实认定不清，理由为：1、该证据是泰阳公司庭审之后在微法院平台上逾期提交的，故法官未组织质证，在程序上该证据不能作为认定事实的根据。2、该证据仅为复印件的图片。合法性不符合证据规则的相关规定，该证据不能作为认定事实的根据。3、一审判决认为“至于被告提交的证据5，聊天记录的真实性无法确认”，由于该证据和证据4同时逾期、一并提交，同为复印件图片形式，一审判决对该证据作出了不能确认真实性的认定，显然违背证据的认定规则。（三）一审判决认为“至于被告提交的证据2，本院认为，虽原告称该份合作协议未实际履行，但结合证据4借款单来看，原告***与案外人郑锦自2020年4月14日起多次以涉案工程建筑配料为由向被告借款，原告的该点主张与事实不符，本院不予采信”属于认定基本事实不清，理由为：1、《合作协议》载明履行的约定条件是***把出资款项打入郑锦账户，证据4显示的资金流动途径显然不符合该约定，故一审该认定错误。2、《合作协议》属于***和郑锦之间的内部约定，按合同相对性原则，不能对属于他人权益的客体进行主张，即对“温州项目”施工承包进行处分和主张，同时，***也没和泰阳公司就挂靠施工达成任何的意向和约定。反之，泰阳公司也不能依此内部协议向***提出主张和干预。那么，泰阳公司依据该协议，作出的关于“***和案外人郑锦作为涉案工程的实际承包合伙人”的主张就不成立。3、***除了和泰阳公司有劳动关系外，不存在投资、股份合作、承包、挂靠等各种民事关系，且泰阳公司也不能举证和***存有前述列举的民事关系。那么***也就无支配工程进度款的行为前提，自然泰阳公司主张“借款单”能证明***实际支配工程进度款就不成立。4、泰阳公司就“借款单”提出的证明主张为“以借款之名，实际支配涉案工程进度款的事实”，其主张已明确表示为不是“借款”，只是“借名”而已，其主张的意图是想证明***“实际支配涉案工程进度款”，一审法院认定为***向泰阳公司借款，一违背泰阳公司的自认，二超越了当事人的主张范围进。5、“借款单”为单位内部审批表，抬头注明为“浙江泰阳建设集团有限公司”，证明属于单位内部使用的流程表，其中签字栏有“主管”、“其他领导”、“财务科长”、“总经理”“董事长”。在审批程序上，明确证明“借款单”所载款项使用受泰阳公司各职能部门负责人审批、最终实际支配、控制使用人是“董事长”沈沈壹，故不能证明***实际支配工程进度款。6、“借款单”为单位内部审批表，恰恰证明***作为泰阳公司授权的项目经理员工而作出职务行为。且***签字位置明显挤压靠后，显示***作为泰阳公司的项目管理员工履行职务职能，进行财务见证而后添加的签字，不具备和前面签字的郑锦或郑文超相等的签字责任。故***是泰阳公司的员工。（四）一审判决认为“至于被告提交的证据5，……授权委托书为案外人郑锦签字，但委托代理人处为空白，其真实性无法核实，本院亦不予确认。”属于事实认定不清，理由为：1、该授权委托书由泰阳公司在微法院平台提交，即视为泰阳公司对其载明内容的自认。2、该证据逾期提交，一审法院未组织质证，***对该证据的质证意见是认同其真实性，但不能证明泰阳公司的主张。3、因郑锦向泰阳公司递交委托书属于合同中的要约，泰阳公司接受委托书属于合同中的承诺，由此双方达成合意，对该委托书均予以认同，故该证据证明了泰阳公司和郑锦均自认了郑锦是“温州龙湾项目示范区项目承包人”，也就排除了证据4中，泰阳公司对***作出的“***和案外人郑锦作为涉案工程的实际承包合伙人”的身份主张。同时，郑锦授权郑文超为该项目财务事务的“唯一”委托代理人，印证了***在“借款单”中签字是其身为泰阳员工作为财务见证人的职务行为，和郑锦没有关联关系。（五）一审判决在证人郑锦陈述后，未对其陈述内容进行认定说明，而在后继认定中表述为“结合本案相关证据，可以认定原告与案外人郑锦共同承包涉案景观工程的事实”，实则是对郑锦的陈述作了采信，该认定属于认定事实无依据、认定事实不清，理由为：1、郑锦作为泰阳公司的利害关系人，一审判决对郑锦的陈述内容未作出查证和采信理由说明，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释（2019）19号）第八十五条、第九十条第一款、第三款规定。2、郑锦出庭作证时陈述“***出资未到位”、“我出资400多万元”、“我和原告是实际出资者，原告向他人借款90万元，打入我账户，我再把全部款项打入泰阳账户”，以上陈述结合泰阳公司证据2中的网上银行电子回单和宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初7006号判决书进行分析，能证明郑锦陈述为虚假陈述，理由为：（1）根据泰阳公司提供的证据2中的10张银行流水单，证明郑锦分别向泰阳公司打款50万元、50万元、30万元、30万元、50万元、80万元、20万元、40万元、50万元、40万元，一共打款为440万元，这应合了郑锦的“我出资400多万元”的陈述，等同于郑锦自认这10笔转账都是其投资款。但是郑锦后继又主张这440万元转账中包含的90万元是归属***的出资款，那么按其主张扣减***的90万元出资款，则郑锦出资额应是440万元扣减90万元为350万元，显然和其陈述“我出资400多万元”相矛盾。事实是这90万元也是郑锦的出资款，也印证了其关于“***出资未到位”的陈述，即***未实际出资，未实际履行合作协议，郑锦作了虚假陈述。（2）郑锦主张***向他人借款并指示打给郑锦90万元属于虚假陈述，理由为：郑锦对该主张的举证依据是宁波市北仑区人民法院（2020）浙0206民初7006号判决书。而如前所述，***未指示王蓓打款给郑锦，王蓓打款系其自发行为。该事件的本质是，王蓓向郑锦打入的款项属于他们之间的资金往来，郑锦再向泰阳公司打款，则归属于郑锦的投资款，该资金流转途径和性质和***无关联。但是郑锦置法律约束于不顾，分别在两个案件中进行了虚假陈述。（3）郑锦陈述“泰阳公司是承包人，我和原告是实际出资者”和泰阳公司提交的证据5中的“授权委托书”中自认为是“项目的承包人”的身份角色认定相互矛盾，属于虚假陈述，实际***并未实际履行合作协议。（六）一审判决认定结合了四点具体事实来综合分析：1、合作协议；2、王蓓的转账途径；3、“借款单”；4、***在汇绿园林公司缴纳社保。通过以上四点认定本案双方之间不存在劳动关系属于认定错误，理由为：1、***在起诉状中已明确表明合作协议因违反建筑法强制规定，属于无效合同，不具备履行的法律条件。且按合同相对性原则，***和郑锦的内部协议不能对主张权限以外的客体（温州项目）进行约定，且郑锦和泰阳公司未能证明存有实际挂靠施工行为，所提供证据仅能证明可能存在的资金往来关系或投资关系，合作协议因此不具备履行的事实基础。而且***没有根据合作协议履行约定向郑锦账户进行过出资款的转账。故，该事实不能作为法院裁判认定的依据。2、关于法院综合分析的第2、第3点事实，前文已经详述，在此不再赘述，也不能作为法院裁判认定的依据。3、缴纳社保，只是劳动用人单位应履行的强制义务，但不缴纳社保并不是否认和劳动者存有劳动关系的判断条件，故不能作为法院裁判认定的依据，且根据二审提交的新证据1，能证明***应泰阳公司要求，正准备办理社保转入。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。二、劳动关系成立的理由。1、根据***庭审之后找到的新证据，泰阳公司单位员工和***于2019年10月28日的微信聊天记录“其实也没事啦，先用陈晓明一级建造师，等你的证件转过来了，再新增一个建造师好了”可以证明：（1）“等你的证件转过来（指的是执业建造师证件，其中也包含建造师注册需要伴随的社保关系转移到泰阳公司）”证明泰阳公司要求***转移社保、执业资格证书转进，符合劳动关系成立的特征。（2）证明招用***的主体是泰阳公司。（3）和《劳动协议》相互印证***和泰阳公司存有订立劳动合同的自主合意。（4）泰阳公司知道***和其他单位已存有劳动关系，具有先招用***确立劳动关系，后继再办理社保关系转入的意思。（5）劳动合同洽商时间点早于2019年10月28日，即在***主张的实际劳动关系成立日2020年1月19日之前，印证了劳动合同订立时间9月1日真实，合同真实有效，只是实际到岗用工日在此之后，这也符合在劳动市场中，劳动合同签订日期早于实际用工的常见现象。（6）劳动合同洽商时间点早于2019年10月28日，在郑锦和***的合作协议签订日2020年1月5日之前，印证了泰阳公司招用***和合作协议无关，属于泰阳公司和***就劳动关系确立合同关系的共同合意。2、***提交的证据1-2、6-8经过一审法院依法采信，证据链健全，证明强有力，足以证明***和泰阳公司之间存在管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的人身和财产依附的劳动关系。3、***和泰阳公司签订的有效劳动合同为电子数据，合法真实有效，不具备法律规定的无效情形，且泰阳公司在一审中未对该证据的真实性、关联性提出异议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。那么合同签订日期早于***主张的劳动关系实际建立日期时，应以实际劳动关系建立日期来认定。而且泰阳公司未对***主张的实际用工日期提出异议。4、***在项目付出了劳动，而且不是项目中任何一人的合伙人，有权就自己的劳动付出获得劳动报酬。***向泰阳公司法人代表人沈沈壹索要工资时，沈沈壹未作否认和拒绝。5、***接受安排，实施温州工程以外的其他单位业务，证明单位和***之间存有管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的人身依附关系。6、泰阳公司庭审中自认和***之间不存在挂靠承包关系，由此推翻了泰阳公司作出的关于***和郑锦是共同承包人的主张。7、泰阳公司提交的证据2中的多张材料，机械供应商向泰阳公司出具的承诺书载明“本人某某某，为温州工程提供材料机械，由于郑锦迟迟不予支付材料、机械台班施工费用，协调后由泰阳公司垫付，本人承诺会继续向郑锦催讨该笔施工费用”。该证据中明确了是向郑锦进行追讨工程欠款，证明了泰阳公司自认郑锦是温州项目的承包责任人，并承担承包人的对应风险，和本上诉状第一条第四款第三点关于郑锦授权委托书的陈述相互印证，推翻了泰阳公司作出的关于***和郑锦是共同承包人的主张。8、***提交并经一审法院采信的证据证明泰阳公司对工程项目施行采购、进度、合同、计划、财务、场地布置、技术、劳动力安排、对外协调等全面管理，否定了郑锦是工程实际承包人，也证明了郑锦和***之间的合作协议不存在履行的事实条件。9、郑锦和泰阳公司之间的真实关系难以准确判断。郑锦与***之间的合作协议未实际履行。三、事件的过程。***社保缴纳在汇绿公司，但一直脱岗。后受郑锦介绍，与泰阳公司相识，泰阳公司有招用之意，经双方合意，即于2019年9月1日签订劳动协议，载明月工资为8000元。其后***有帮助泰阳公司从事单位招投标等业务工作，但未作全岗上班，故***也未就此索要劳动报酬。至2019年10月28日，泰阳公司单位员工催问***何时能迁移社保和执业证书到泰阳公司，因***考虑与泰阳公司初次相识，不宜贸然转移社保和执业资格证书，故拟略行观望再作定夺。后郑锦提议，其与泰阳公司拟合作温州拟投标的项目，出于对***工程管理能力的认同，计划泰阳公司若能中标项目，则建议泰阳公司委任***至温州项目任职项目管理。再以可参与项目内部分红为由，和***于2020年1月5日就尚未确定能否中标的“温州项目”拟写了内部的合作协议意向。待2020年1月19日，***受泰阳公司工作安排，参与温州项目的招投标工作，进入全岗实际用工状态，故***在诉讼中也就该日期提出作为实际劳动关系成立主张之日。后经招投标流程，温州项目由泰阳公司中标，并于2020年2月25日和项目业主单位签订了项目协议书，***也接受泰阳公司安排进驻温州项目从事全岗的工程管理工作。期间接受泰阳公司法人代表沈沈壹的行政隶属领导，受其指挥、管理、监督，向其请示财务、工作进度计划、质量、材料购买申报等项目工作，至2020年4月30日，泰阳公司出于对***工作岗位表现的认同发放了项目经理《聘任书》并进行了相应授权。期间，由于工程现场事无巨细由泰阳公司法人代表沈沈壹全面直接管理，其中除了零星项目的施工劳动力是公司安排项目部就近选用外，占项目产值70％以上的绿化和铺装工程子项的施工劳动力是由公司沈沈壹直接安排，以上项目实施过程未体现出郑锦是挂靠承包人的应有行为表现，***也不知郑锦是否向泰阳公司进行过出资和出资额等情形。且考虑到内部协议涉嫌违反建筑法，综上，***认为内部协议不具备履行的法律和事实条件，自然就不具有履行的意向，也因此未曾按内部协议向郑锦账户汇入过项目出资款实际履行合作协议。郑锦因此心存不满，期间***也一直未曾转移社保和执业资格证进泰阳公司。关于拖欠的工资，***碍于情面，未曾过早催讨，累经数月，***向沈沈壹提出了工资索要。有证据显示的是2020年6月和7月，***向沈沈壹催讨工资未果。至8月，向龙湾区建设局作了反映，建设局负责处理此事的楼处长在联系泰阳公司后，给予***的回复是：泰阳公司的意见认为***是管理者，不是民工，不属建设局民工薪酬管理范畴，建议走法律诉讼渠道。四、对本案法律关系的分析。（一）***和泰阳公司之间存在劳动关系，适用劳动法相关法律。***的举证能证明双方存有劳动关系，应该支持***的诉讼请求。（二）关于泰阳公司主张的***和郑锦是项目的共同投资合伙人，***和泰阳公司之间不具有劳动关系，适用民法典相关法律。假设泰阳公司的主张成立，***和泰阳公司是平等的合伙主体关系，那么按照民法典中合伙合同的相关约定，也只是规定未曾约定酬劳的合伙劳动者不能获得报酬。而***作出的劳动付出，和合伙人泰阳公司之间有约定，***和泰阳公司的劳动合同中就有关于每月8000元工资的约定。那么，即使按此错误的法律关系来作为裁判根据，一审法院判定劳动关系不成立，驳回***的其他诉讼请求，也不应驳回这8000元月工资的双方约定工资综上，双方存在的应当是劳动关系。补充上诉理由如下：一、一审法院对***提交的主要证据《劳动合同》未进行真实性、合法性、关联性的证据认定。二、一审法院对***提交的证据1-2、6-8作出了证据认定，并予以采信，但未进行后继的法律事实认定，未作为裁判依据。三、一审法院遗漏***提交的主要证据，见***二审中提交的新证据（编号补1、补2，一审中已质证，但被遗漏）。1、在一审庭审中，***当庭提交书面证据《劳动合同》（2页）和该合同的电子数据传送记录（1页），并经庭审法官补充登记进起诉证据里，见新证据“补1”《起诉证据清单》，其中载明新增加证据编号为10，证据名称为“劳动合同”，页数为3页，以上证明上诉人提交的是包括聊天记录在内的一共三页证据，但是在法院最终确认的证据宗卷和判决书认定中，遗漏了能证明《劳动合同》为电子数据文件的主要证据（见新证据“补2”）。该证据已提交，且被遗漏的事实也可通过庭审影像记录予以证明。2、在一审庭审中，泰阳公司的代理人对证据补2进行了质证，查证了***的手机，进行了质证，并对电子数据传送《劳动合同》的真实性无异议。该事实未在一审裁判中反映。四、***就泰阳公司关于《劳动合同》为复印件不能确认真实性的陈述作了反驳，但一审法院就此未在裁判书中反映。剥夺了***的辩论权。五、新证据“补3”《银行流水》高度盖然性证明***和泰阳公司存有劳动关系，理由为：1、泰阳公司在举证主张里自认是***招聘了涉案工程核心岗位人员陈定士。2、证据“补3”银行流水为泰阳公司通过企业银行账户，分别于2020年6月17日向陈定士发放10万元单位“备用金”、3万元工资；于2020年7月2日发放2万元工资。泰阳公司认同陈定士和其存有工作关系，由此可以证明***和泰阳公司之间具有事实劳动关系。六、泰阳公司逾期提交的《和解协议》虽未经质证，也未得到一审法院采信，但是应作为泰阳公司的自认。该《和解协议》为泰阳公司和陈定士就劳动报酬纠纷作出的和解，其中签订并无***的参与，显然不符合工程实际承包人自主经营的特征。由此推翻了泰阳公司所称***是项目承包人的主张。七、新证据《工业品买卖合同》，合同第一页载明***为泰阳公司的代表，第二页有泰阳公司的公章，证明***和泰阳公司存有劳动关系。八、新证据“补5”为“宁波市鄞州新河众平建材商行”和泰阳公司签订的《和解协议书》，该协议由泰阳公司主导，并无***参与，证明泰阳公司高度自主经营，推翻了其关于***是工程承包人的主张，由此证明***和泰阳公司存有劳动关系。九、新证据“补6”为《工程联系单》，是***作为泰阳公司的项目经理实际履行岗位职权，签署的工程文件得到工程监理单位、建设单位的认同，证明***和泰阳公司存有劳动关系。十、一审法院认定法律关系的逻辑紊乱错误。首先，泰阳公司提交的证据2《供应商承诺书》、证据5《郑锦授权委托书》、证据6《和解协议》均指向证明和案外人郑锦存有关联关系，同时也充分排除了和***的关联关系。案外人郑锦和泰阳公司无证据显示存有一级合同关系。***和郑锦之间也无二级合同关系。一审法院认定***和郑锦是工程共同承包人属错误。十一、泰阳公司主张***是项目实际承包人，因此不存在劳动关系的事实和逻辑错误。1、泰阳公司称***为项目实际承包人的主张证据不足，理由不能成立。2、***不具备相应施工资质，不具有合法承接项目施工的适格主体身份。3、***和泰阳公司签订有书面的劳动合同，具有用工事实，存在劳动关系。即使在劳动关系存续期间，双方施行内部激励，企业与职工个人签订承包合同，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。在内部承包协议未作出免除职工个人获得劳动报酬权力的约定情况下，企业须向职工个人承担支付劳动报酬的责任和义务。***和泰阳公司之间并无承包协议，更无废除***获得约定劳动报酬的意思表示，那么泰阳公司就须向***支付拖欠的劳动报酬。

泰阳公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：1、泰阳公司向***支付解除劳动合同经济赔偿金20000元（月平均工资10000元×2个月）；2、泰阳公司向***支付拖欠的工资125000元（工作时间自2020年1月19日始，至2021年2月3日止，共12个月零15天，每月10000元工资，工资总计125000元）；3、泰阳公司向***支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资，即12个月零15天的工资赔偿共计125000元。在本案审理过程中，***自愿撤回了第三项诉讼请求。

一审法院认定事实：2020年1月5日，***（乙方）与案外人郑锦（甲方）签订《合作协议》一份，载明：“甲乙双方合作开展温州龙湾C-10b地块示范区景观工程相关事宜，达成如下协议：第一条，双方同意以泰阳公司的名义开展业务，第二条，双方同意所有资金汇总到郑锦账户后，打入泰阳公司的账户，以泰阳公司向外付款，第三条，甲乙双方各出资50％的项目实际垫资资金，甲乙双方各占项目利润的50％，如出现亏损，甲乙双方各按50％承担亏损，第四条，甲方负责项目的转入，取得投标资格，拿到项目，第五条，乙方负责组建项目部，负责现场的监督管理，对人工、材料、进度、质量进行管理，直至温州龙湾C-10b地块示范区景观工程保质保量按时完成”。2020年1月19日，***以泰阳公司负责人身份与发包人温州新城亿博房地产开发有限公司就涉案工程进行洽谈。2020年2月25日，泰阳公司与发包人温州新城亿博房地产开发有限公司签订《世茂浙江地区温州龙湾项目C-10b地块示范区景观工程协议书》，泰阳公司取得温州龙湾C-10b地块示范区景观工程项目。2020年4月30日，泰阳公司任命***作为温州吾悦广场景观示范区项目部负责人，主持该项目日常管理的全面工作。另查明，自2020年4月14日起，***与郑锦多次以温州龙湾项目住宅示范区建筑配料为由向泰阳公司借款，***与郑锦均在借款单借款人一栏处签字确认。同时，案外人郑锦亦自2020年4月10日起多次向泰阳公司转款，备注为“温州吾悦”、“***”、“温州龙湾***”不等。宁波市北仑区人民法院于2021年2月24日作出（2020）浙0206民初7006号民事判决，认定事实：2020年6月26日，***向案外人王蓓借款90万元，该款分两次转入案外人郑锦账户，再由郑锦于同日转入泰阳公司账户。在本案审理过程中，***自认其一直在汇绿园林建设发展有限公司缴纳社保。

一审法院认为，本案的争议焦点在于本案双方之间是否构成劳动关系。***主张，其系泰阳公司聘用的涉案工程项目负责人，并出具劳动合同一份。而泰阳公司认为，***系涉案工程实际承包人，双方不存在劳动关系。法院认为，虽***提交书面劳动合同一份，但从该份劳动合同内容上来看“劳动期限为2019年9月1日起至法定的终止条件出现止，月报酬8000元／月，工资于每月20日发放”，而事实上，原告自认其实际工作时间为2020年1月19日始，与劳动合同载明的工作起始时间不同，且工资亦未按时进行发放。因此，对于本案双方之间是否存在劳动关系仍应结合本案具体事实综合进行分析。1．***与案外人郑锦签订合作协议，约定：“合作开展温州龙湾C-10b地块示范区景观工程，同意以泰阳公司名义开展业务，资金由郑锦汇总打入泰阳公司账户，同时***负责组建项目部进行施工管理”；2．***从王蓓处借款并打入郑锦账户，再由郑锦转账给泰阳公司；3．***与郑锦多次以温州龙湾项目住宅示范区建筑配料为由向泰阳公司借款，***与郑锦均在借款单借款人一栏处签字确认；4．***一直在汇绿园林建设发展有限公司缴纳社保，并未在泰阳公司缴纳社保。综上，可以认定***主张与泰阳公司之间存在劳动关系，与事实不符，法院不予采信。***据此主张泰阳公司支付经济赔偿金、工资等，与事实不符，于法无据，均予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，本院予以免收。

二审期间，***提供证据如下：1．微信聊天记录，证明泰阳公司要求***转移社保进单位，符合劳动关系录用特征的合意；和《劳动协议》相互印证双方存有订立劳动合同的自主合意；泰阳公司知道***和其他单位存有劳动关系时而继续招用；劳动合同洽商时间点早于2019年10月28日，即在***主张的实际劳动关系成立日2020年1月19日之前，印证了劳动合同订立时间9月1日真实，合同真实有效。2．起诉状证据清单，证明一审法院遗漏了能证明《劳动合同》是电子数据文件的证据。3．微信聊天记录，证明《劳动合同》是电子数据文件，具有和书证同等的法律效力。4．银行流水。证明泰阳公司通过企业银行账户，分别于2020年6月17日，向***行使泰阳公司的岗位职权招用的陈定士发放10万元单位“备用金”、3万元工资；于2020年7月2日发放2万元工资，证明泰阳公司认同陈定士和其存有工作关系，对陈定士进行财务和管理的事实授权，盖然性证明本案双方存有劳动关系。5．工业品买卖合同，证明本案双方存有劳动关系。6．和解协议，证明本案双方存有劳动关系。7．工程联系单，证明本案双方存有劳动关系。泰阳公司质证认为，上述证据都不是二审新证据。证据1，对真实性不予认可，且聊天记录与本案无关联性。证据2、3，一审中已经出示并质证。证据4-6，对真实性没有异议，对关联性不认可，与本案无关联。证据7，真实性无法核实，不予认可，对关联性有异议，无法证明待证事实。本院认为，证据1，内容无法反映与劳动关系的关联性，不予确认。证据2、3，在一审中已经过质证认证，二审不再重复认证。证据4-6，与本案缺乏关联性，不予确认。证据7，真实性无法确定，不予确认。

泰阳公司未提供新证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为，劳动关系的建立需要双方合意。本案双方往来过程中，虽然泰阳公司工作人员向***发送过劳动合同电子版，但双方都没有签章，实践中也没有按照合同内容履行，且不论是执业建造师证件还是社保，***也都没有迁入泰阳公司，故仅有电子版本的劳动合同文本并不能作为双方劳动关系成立的依据。而***与郑锦签订《合作协议》、之后双方均以泰阳公司名义对外活动、资金通过泰阳公司账户流转等事实，也都能反映***与泰阳公司之间并不是劳动关系。故一审法院认为***的诉讼请求均基于劳动关系为前提而未予支持并无不当，本院予以维持。***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长丁虹

审判员刘伟达

审判员柯丽梦

二〇二一年十一月十一日

书记员叶冰夫

附文：

一、不履行裁判惩戒后果警示

1．【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。

2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。

3．【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。

4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。

5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。

6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。

7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。

二、执行风险告知

1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。

2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。

3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。

4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。

注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。

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