某某、湖南同巨建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘11民终150号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年3月5日出生，住湖南省江永县。

上诉人（原审被告）：湖南同巨建设工程有限公司，住所地湖南省永州市零陵区南津南路200号。

法定代表人：张剑，该公司董事长。

上诉人（原审第三人）：何友华，男，瑶族，1968年6月16日出生，住湖南省江永县。

被上诉人（原审原告）：***，男，瑶族，1974年8月7日出生，住湖南省江永县。

委托诉讼代理人：高建雄，男，瑶族，1963年12月5日出生，住湖南省江永县。湖南省江永县潇浦镇塘背社区村民委员会推荐公民代理。

上诉人***、湖南同巨建设工程有限公司、何友华因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江永县人民法院作出的(2021)湘1125民初746号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。因本案事实清楚，本院通过阅卷、询问等方式，不开庭进行了审理。上诉人***、上诉人湖南同巨建设工程有限公司的法定代表人张剑、上诉人何友华、被上诉人***及其委托诉讼代理人高建雄到庭接受询问。本案现已审理终结。

上诉人***、湖南同巨建设工程有限公司、何友华上诉请求:1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。2、改判由一审二被告向上诉人何友华支付案涉工程款及垫付费用;3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一审原告***不具备诉讼主体资格，与本案不存在事实和合同法律关系，不具有提起诉讼的民事权利，应当驳回一审原告的诉讼请求。一、上诉人***是与何友华签订施工合同，而没有与***签订施工合同，注:在***进场施工前本人***与***从未认识，何友华安排***进场后，上诉人***也从未和***就工程价格进行过口头约定，因根据合同相对性原则，上诉人应当对何友华承担责任。何友华是该工程的实际施工人，理由是:第一，何友华与***签订了工程施工合同;第二，合同签订后何友华即组织安排人员进场施工，施工范围包括:场地清理、基础放线、安排挖机挖基础、安排车子转运土方和前期工人工资垫付，且垫付的钱还未结付给何友华。整个基础的施工和养护都是由何友华完成，在基础施工过程中上诉人***也从未见过***，约两月后何友华即安排***等人员进场施工，施工期间何友华因事外出，就委托***，现场管理、协调等相关事务性工作，在这期间，***也从未参与到实际施工当中，只是作为一个管理者在施工现场指挥和调度，在工程施工未完成期间，何友华也多次从外地返回于案涉工地施工现场和上诉人***商量工程进度、施工安全和工人工资支付问题，并亲自检查工地和督促***管好安全、工程质量和工程进度，故***非工程实际施工人，不具有本案原告的诉讼主体资格;第三，将工人工资支付给***发放也必须经过何友华同意;第四，***是协助何友华完成整个工程施工，***在整个工程施工过程中只是起协助作用，则“实际施工人”应当是何友华、***也只是协助何友华管理此工地。认定被上诉人***为实际施工员与事实不符，并应当将案涉工程款判决归上诉人何友华所有。注:“实际施工人”特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包人、借用资质的建设施工企业或个人，而不包括雇佣委托代理人。1、***诉状中自称于2017年10月与***仅就案涉工程项目的合同内容达成口头约定，明显不符合常规和务实操作要求，且对其主张的观点并没有提供相关有效的证据予以证明。2、何友华与***所签订的(江永县允山中心幼儿园建筑施工承包合同书)更应当符合常理和法定形式，具备更强的法定证据效力。基于前述理由，何友华是该工程的实际施工人。在上述事实认定的基础上，一审法院却错误将***认定为案涉工程组织施工，实际应当认定***在履行管理职责的工作。而在案涉工程建设中上诉人何友华却承担了大量的工作;包括案涉工程项目的洽谈，合同的签订选任施工人员，工地现场监督管理，代***垫付工人工资，部分材料款。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条，简单地将所有参与建设施工主体界定为实际施工人，错误地认定实际施工人为***，进而认定***是本案原告主体适格（判决书第11页），并以参照***与上诉人何友华签订的涉案工程《江永县允山中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》计价标准计算***的计价标准亦是错误的，显属张冠李戴，其计算也无事实和法律依据。综上所述，一审判决认定被上诉人***为唯一实际施工人错误，实际施工人应当是何友华。一审法院认定事实不清，适用法律错误。向***支付全部工程款明显损害了何友华实际施工人员的权利。上诉人***明知何友华是实际施工人，***是协助管理的情况。因此，特提出上诉，恳请人民法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。该案件主要是何友华和***的事。

被上诉人***辩称，一、一审原告完全具备实际施工人的诉讼主体资格；二、上诉人的上诉理由没有事实依据；三、债务应当清偿；四、请求判令上诉人在给付一审原告工程欠款79765.8元的同时，一并清偿一审原告垫付的材料费14866元以及支付一切实际占用款的相关利息，以维护一审原告的合法权益。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款101174元；2、由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：原告***通过一工地工人得知第三人何友华包了案涉工程，在工人的介绍下原告***与第三人何友华相识，何友华叫***组织人工施工。因工程基础还尚未开工，何友华也尚未与***签合同，***与何友华未商定具体价格。2017年11月1日，被告***（甲方）与第三人何友华（乙方）签订《江永县允山中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》，合同约定：第一条，工程概况，工程名称：江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼及附属工程，工程地址：潇浦镇××山社区老街，工程规模：该工程为框架结构，项目总建筑面积约2110㎡。第二条，乙方承包范围及内容：一、按甲方提供施工图的建筑土建工程；二、具体承包内容：1、钢筋工程，包含钢筋制作、安装、扎丝及钢筋在施工过程中需要的机械（包含钢筋对焊）；2、模板工程，包含模板安装、模板拆除殁在支模过程中需要的定型模板、撑木、方条、铁钉、铁丝、螺杆、机械等材料和设备……第三条，工程包工单价和总价约定，就经甲乙双方预算和充分协商，该工程按合同第二条约定的内容以310元／平方米的单价实行大包干，结算面积以建筑面积为准（建筑面积按国家建筑面积计算规则计算）。第四条，工程期限约定及进度要求，本合同总工期为210天（有效工期），具体开工时间以甲方正式开工通知为准，乙方的进场时间为2017年11月15日，进场之日至开工之日期间为乙方的施工前期工作准备期……。之后，由被告***提供建筑材料，原告***按照何友华的要求拉了模板到工地，并组织工人施工，施工期间，被告***将江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼的附属工程交给原告***组织建设，至2019年10月29日，该工程竣工，并经验收合格。施工期间，第三人何友华外出海南，偶尔回工地查看施工进度，期间因发放农民工工资的需要，经第三人何友华同意，被告***直接付给原告***工程进度款合计725000元。2021年4月10日，原告***与被告***二人签字确认《允山中心幼儿园附属工程结算》，内容为：经***、***双方结算允山幼儿园所有附属工程人工工资款总额为壹拾肆万贰仟壹佰壹拾陆元整（￥142116.00元）双方签字认可，此款从***已付给***柒拾贰万伍仟（￥725000.00元）人工工资里扣。如不够部分由***另行支付。原告***、被告***与第三人何友华一致确认附属工程款142116元由被告***直接支付给原告***，但对允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼主体建筑的土建工程三方各执一词；原告***认为主体工程量应以被告***自己写的数据2206.64㎡（2111＋17.64＋78）按单价310／㎡计算为684058元，工程的实际施工人是***，主体教学楼、食堂宿舍楼的土建工程款和附属工程款均应由被告直接支付给原告***，第三人何友华退出了工程管理，作为中间人原告愿意按5元／㎡支付介绍费给何友华。被告***认可主体工程量增加了17.64㎡，但提出工程严格按照施工图纸施工，主体总工程量是中标的2119.94㎡加增加的工程量17.64㎡，计2137.58㎡，因是被告***与何友华签的合同，付款要经过第三人何友华的同意；第三人何友华则提出，工程是何友华直接向被告***承包的，何友华叫***过去做事，帮忙管理，当时口头约定是按照270／㎡的价格给原告***，工程款应由被告***付给第三人何友华，三方协商不成，原告***遂诉至法院。另查明，允山中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程由湖南同巨建设工程有限公司中标，中标通知书上记载建设面积约2119.94平方米，被告湖南同巨建设工程有限公司与被告***签订《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》，确定江永县允山中心幼儿园建筑工程项目是与被告***以合作关系承建的，整个项目建设交给被告***管理的，项目发生的问题都由被告***现场监督负责。2019年10月29日，该工程竣工，经验收合格。后经江永县财政投资评审中心委托广西达成咨询有限公司进行了结算审核，该工程结算审定造价为3189584.91元，工程建设单位江永县潇浦镇允山中心小学通过江永县财政拨款方式已经向工程施工单位湖南同巨建设工程有限公司履行了结付工程款义务。

一审法院认为：本案原被告系因江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程建设竣工并经验收合格交付使用后，因建设工程人工费用的给付发生争议；该案的争议焦点是：一是原告的主体是否适格；二是案涉项目工程款结算依据及应付工程款的确定。关于第一个争议焦点，原告***的主体是否适格；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”。该工程总中标单位是被告湖南同巨建设工程有限公司，该公司以实行项目经理承包责任制的方式与被告***签订《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》将工程建设的承包管理责任交付被告***；被告***将允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼及附属工程肢解为两部分：一是江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼主体建筑的土建工程以310元/㎡的价格签订合同再转包给第三人何友华，但第三人何友华并未实际组织施工，该再转包行为无效；而第三人何友华陈述其又以口头约定270元/㎡的价格转包给原告***实际施工，可见第三人何友华将其从被告***处承包的工程又转包给原告***；二是被告***又将该工程建筑附属工程交由原告***实际施工并进行了结算，被告***与原告***对附属工程的结算双方并无争议，且第三人何友华对该结算也予以认可；实际上，被告湖南同巨建设工程有限公司中标的江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂及附属工程的建设，是由被告***提供建筑材料，由原告***组织建筑工人建设完成；第三人何友华虽与被告石利签订了《江永县允山中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》，偶尔去工地查看工程进度，但并未实际组织施工，故一审法院认定原告***系案涉主体工程的实际施工人,工程已经完工验收合格，并已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，原告***是适格主体。被告***作为被告湖南同巨建设工程有限公司的内部承包管理责任人因承包管理该公司中标的工程对外实施的民事行为应当由被告湖南同巨建设工程有限公司承担相应的民事责任，被告湖南同巨建设工程有限公司应当按照被告***认可该工程的人工工资计价标准即参照被告***与第三人何友华签订的《江永县允山中心幼儿园建筑工程施工承包合同书》约定的计价标准，承担向该工程实际施工人即本案原告***给付人工工资的付款责任。关于第二个争议焦点：案涉项目主体工程量结算依据及应付工程款的确定；原告***提出其自身测量的实际工程量是2224.84㎡，被告***本人在原告自拟的结算单上写的工程量是2206.64㎡（2111+17.64+78），原告***认可被告***写的工程量并主张依据该工程量主张工程款；本案庭审中，被告***认可增加了工程量17.64㎡，实际工程量是中标工程量2119.94㎡，加上增加的工程量17.64㎡，合计2137.58㎡，并提交了中标通知书及建设工程质量监督报告予以证实；一审法院认为，原告***主张根据自行测量，并依据被告***与原告***自拟的结算单上大概估算的数值2224.84㎡与中标通知书指定的建筑规模约2119.94㎡不相符，该结算单对此无特别说明并附相关依据，且无被告***签字确认，被告***也不认可。而被告***提交的中标通知书及建设工程质量监督报告均显示工程量约为2119.94㎡，且该工程经验收合格，能够印证该工程的实际施工是严格按照施工图进行的施工，被告***认可一楼的地面瓷砖往外延伸了部分，增加工程量17.64㎡，一审法院予以确认；原告***主张结算单上大概估算的数值2224.84㎡已经超出的正常建筑误差，与该工程经验收合格的事实不符，一审法院不予采纳；综上，一审法院认定江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼主体建筑的土建工程的建筑规模为2137.58㎡，人工工资计价为310/㎡，建设工程款应为662649.8元，加上被告***与原告***认可的附属工程款142116元，合计804765.8元，扣除被告***已付款725000元，被告湖南同巨建设工程有限公司尚工程款欠79765.8元。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四十三条第一款的规定，判决：一、被告湖南同巨建设工程有限公司、***于本判决生效之日起十日内向原告***支付尚欠工程款79765.8元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费2324元，由被告湖南同巨建设工程有限公司、***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人何友华向本院提交了一份证据：收条、清单，拟证明：何友华已经支付工人工资及代***买材料。本工程一直都是何友华在管理，工程尾款须支付给何友华。被上诉人***质证意见为：对证据的真实性、合法性、关联性三性均有异议。上诉人***质证意见为：没有意见。上诉人湖南同巨建设工程有限公司质证意见为：没有意见。本院认证认为：该证据达不到其证明目的，本院不予采信。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方当事人的争议焦点：一、涉案工程的实际施工人是谁；二、上诉人湖南同巨建设工程有限公司、***是否还应支付被上诉人***工程款79765.8元。

关于争议焦点一。经查，涉案工程总中标单位是上诉人湖南同巨建设工程有限公司，该公司以实行项目经理承包责任制的方式与上诉人***签订《湖南同巨建设工程有限公司内部安全、生产管理责任书》将工程建设的承包管理责任交付***，上诉人***将江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼主体建筑的土建工程以310元/㎡的价格签订合同再转包给原审第三人何友华，但原审第三人何友华并未实际组织施工，而是给被上诉人***实际施工，故被上诉人***应为涉案工程实际施工人。至于是以270元/㎡的价格转包给被上诉人***，还是以按5元/㎡支付介绍费给何友华，原审第三人何友华可另行向被上诉人***主张权利。

关于争议焦点二。经查，江永县潇浦镇允山中心小学幼儿园教学楼、食堂宿舍楼主体建筑的土建工程的建筑规模为2137.58㎡，人工工资计价为310/㎡，建设工程款应为662649.8元，加上上诉人***与被上诉人***认可的附属工程款142116元，合计804765.8元，扣除上诉人***已付款725000元，故湖南同巨建设工程有限公司、***尚欠被上诉人***工程款79765.8元。

综上所述，上诉人***、湖南同巨建设工程有限公司、何友华的上诉请求均不能成立，一审认定事实正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2324元，由上诉人***、湖南同巨建设工程有限公司、何友华负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王兰青

审判员　　宋争文

审判员　　陈久余

二〇二二年三月十八日

书记员　　骆　源

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。