酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司、酒泉鸿煜贸易有限公司挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终713号 上诉人（原审被告）：酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区富康家世界楼19-5号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃名首律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：酒泉鸿煜贸易有限公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区霞飞路2号14-1-18号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，甘肃长治律师事务所律师。 上诉人酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司（以下简称中建公司）因与被上诉人酒泉鸿煜贸易有限公司（以下简称鸿煜公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初7024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回鸿煜公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．中建公司与鸿煜公司之间无论基于工程转包关系还是挂靠经营关系，鸿煜公司请求中建公司支付工程款的前提都应当是双方之间形成有效结算，在鸿煜公司对此并未举证的情况下，一审判决中建公司向鸿煜公司支付全部工程款显属错误。中建公司作为案涉工程合同的签订人，无论将工程转包还是将资质出借于鸿煜公司，都不可能在承担案涉工程施工、结算风险的情况下，毫无利润可图，且鸿煜公司也认为双方系挂靠关系，存在相应的挂靠费用，一审判决将中建公司从发包方中材科技（酒泉）风电叶片有限公司（以下简称中材公司）结算的全部工程款支付于鸿煜公司，明显不符合建设工程施工的交易习惯和规则，对中建公司显失公正。事实上中建公司作为工程负责人，对工程的施工、验收、结算都尽到了相应义务，并非未参与任何施工，施工过程中鸿煜公司又将部分工程转包于实际施工人**、***等人，因此鸿煜公司不具备实际施工人的身份。2．一审判决依据鸿煜公司法定代表人***作为委托代理人在案涉合同上的签字及补签的授权委托书认为鸿煜公司有权收取全部工程款，对法律关系认定错误。从***签字的施工合同及授权委托书载明的内容来看，双方应为委托代理关系，根据民法典关于民事代理的相关规定，受托人代理的法律效果应归属于委托人。***尽管有从中材公司处独立结算工程款的权利，但结到的工程款应全部归属于中建公司，鸿煜公司想从中建公司处获得工程款，应依据双方之间的合同约定及结算文件来进行。3．一审庭审中，鸿煜公司明确其诉讼请求1210000元工程款的组成部分为一车间喷漆房无极灯安装工程和水暖管道改造工程所涉工程款，一审判决内容超出鸿煜公司庭审中确认的诉讼请求范围。4．一审对中建公司提供的微信转账记录未予认定，鸿煜公司2020年9月9日支付的税款应在个人转款中相互抵顶，在本案中应计算该税款。 鸿煜公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。双方已就工程款进行了结算，并非未结算。无论双方之间是工程转包关系还是挂靠关系，均违反法律强制性规定，为无效合同，鸿煜公司主张工程款的请求权来源于建设工程合同无效后，对其已投入成本的返还请求权。建设工程合同双方的义务为一方完成建设工程，一方支付工程款，发票本质上不能作为双方结算的依据，故鸿煜公司只要完成相应工程就有权主张工程款。本案双方当事人关于中建公司在代鸿煜公司收取的工程款中抽取2.5％管理费作为挂靠报酬的约定因违反法律强制性规定，属于无效民事行为，中建公司无权收取管理费，本案工程款总额即为中材公司已支付的工程款。一审判决不存在超出鸿煜公司诉讼请求的情形，本案中也不存在已付清或超付工程款的情况。 鸿煜公司向一审法院起诉请求：1．判令中建公司支付工程款1210000元；2．判令由中建公司承担本案保全费用2520元；3．判令由中建公司承担本案的涉诉费用。 一审法院认定事实：2019年6月至2020年12月期间，中建公司与中材公司签订了7份合同，约定完工后中材公司负责验收，验收合格后中建公司开3％增值税发票，中材公司收到发票后90日内付90％货款，剩余10％作为质保一年后付清，7份合同金额合计1516670元，其中部分合同中委托代理人处有鸿煜公司法定代表人***的签字。合同签订后由鸿煜公司进行了施工，中建公司向中材公司陆续开具了增值税普通发票。截至2020年10月28日，中材公司共计向中建公司支付工程款1256635.13元，中建公司收到工程款后仅向鸿煜公司支付了部分款项。鸿煜公司起诉至一审法院，要求处理。 一审另查明，2020年6月28日，中建公司向鸿煜公司法定代表人***出具法定代表人授权委托书，载明中建公司法定代表人***委托***为己方代理人，对授权其以己方名义签署的中材公司所有工程事宜并作为己方的合法代理人独立核算予以承认。 一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。涉案工程鸿煜公司施工后经中材公司验收、中建公司开具发票后，中材公司向中建公司支付了工程款，现鸿煜公司作为施工人要求承包人即中建公司支付工程款，合理有据，应予支持。关于中建公司向鸿煜公司已付的工程款金额问题，中建公司辩称己通过银行转账共计向鸿煜公司支付365023元，代替鸿煜公司向**、***支付工程款462000元，通过微信、支付宝共计转账51929元。鸿煜公司仅对微信、支付宝转账的51929元不予认可，并提交了己方通过微信、支付宝向中建公司法定代表人***转账47812元的记录，予以证实微信、支付宝转账往来是其他经济往来，双方工程款支付方式仅为银行转账。经查，双方提交的微信、支付宝转账笔数较多、数额零散从100元至上万元不等，且鸿煜公司、中建公司均认可双方之间尚存在其他经济往来，转账说明上亦无工程款字样的备注，故中建公司通过微信、支付宝向鸿煜公司转账的款项51929元无法确认与涉案工程款之间的关联性，对中建公司已付工程款金额确认为827023元（365023元＋462000元）。关于中建公司下欠鸿煜公司的工程款金额问题。鸿煜公司向法庭提交的情况说明，载明中材公司向中建公司已支付的款项合计为1256635.13元，中建公司对此亦予以认可，故中建公司截留鸿煜公司的工程款应为429612.13元（1256635.13元-365023元-462000元）。关于鸿煜公司主张的保全费用2520元，系鸿煜公司为向中建公司主张己方债权所产生的合理费用，故对该项请求予以确认。综上所述，对鸿煜公司的合理诉讼请求，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司向原告酒泉鸿煜贸易有限公司支付工程款429612.13元；二、被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司于本判决生效后10日内向原告酒泉鸿煜贸易有限公司支付保全费2520元；三、驳回原告酒泉鸿煜贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计7856元，由原告酒泉鸿煜贸易有限公司承担5073元，被告酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司承担2783元。 二审期间，中建公司向本院提交了最高人民法院（2019）最高法民终1090号***与五莲县住房和城乡建设局、江西省中盛建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书打印件一份，拟证明该案同样存在挂靠资质问题，案例中当事人在提交其参与施工的多份证据后，最高人民法院依然认为其所提供的证据不足以证明其对案涉工程进行了实际施工或者投入，对其诉讼请求依法不予支持，而本案中在鸿煜公司未提供任何有效证据证实其实际施工或者投入的情况下，一审判决认定其为实际施工人不当，应予纠正。经质证，鸿煜公司对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为案例中的情况与本案不同，没有参考价值，本案中鸿煜公司有充足的证据证实七项工程由其实际施工，且发包方对工程也进行了验收，可以证实鸿煜公司是借用中建公司的资质的实际施工人。经审核，因鸿煜公司对中建公司提交证据的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但依照《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，类案是指待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，本案与中建公司提交的案例不具有以上特性，故对该证据本院不予采信。 鸿煜公司未提交新证据。 二审查明，2021年1月13日，案外人**向中建公司出具领条一张，载明：“今领到酒泉中建工程款¥370000.00元叁拾柒万整备注：酒泉中材科技暖气改造工程”，***在该领条上备注“同意中建付此款，以后**于鸿煜公司和法人***无任何关系，***2021年1月13日”。同日，案外人***向中建公司出具领条一张，载明：“今领到中建公司工程款¥92000元大写玖万贰仟元整备注：除尘管道、无极灯安装”，***在该领条上备注“同意付款，以后此笔工程款于鸿煜公司法人和公司无任何关系”，二审中***对上述两张领条上的本人签字内容予以认可。 二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中鸿煜公司与中建公司之间的关系应如何认定；二、鸿煜公司要求中建公司支付工程款及保全费的主张应否支持，若支持，数额应如何确定。 关于争议焦点一。诉讼中鸿煜公司主张双方虽未签订书面挂靠协议，但已达成口头挂靠合意，鸿煜公司以中建公司名义与中材公司签订案涉七份合同，向中建公司交纳挂靠管理费，其他收益由鸿煜公司所有，双方自2019年6月至2020年12月期间合作，形成了事实上的挂靠关系。中建公司对此不予认可，认为双方系工程转包关系，而非挂靠关系。本院认为，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中鸿煜公司与中建公司虽未签订书面合同，但鸿煜公司法定代表人***以中建公司委托代理人的名义参与与中材公司施工合同的签订，在合同签订后又以中建公司的名义进行案涉工程的施工活动，并以中建公司的名义向中材公司提供发票，中建公司未实际施工，鸿煜公司的行为符合没有资质的单位以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，与被借用资质的中建公司应为挂靠关系。中建公司上诉认为其与鸿煜公司之间系工程转包关系，但其未提交证据证明，其主张无事实依据，不能成立，不予支持。 关于争议焦点二。鸿煜公司与中建公司之间存在挂靠关系，因此在案涉项目工程合同中，鸿煜公司是权利义务的最终承受方，中建公司应当将其取得的工程款转付鸿煜公司，中建公司上诉主张应将鸿煜公司向中建公司开具的826000元的增值税发票作为双方有效的结算依据，中建公司已按照发票金额超额履行了付款义务的理由于法无据，对其主张本院不予支持。经查，一审中鸿煜公司陈述其诉请中建公司支付的1210000元工程款是包括一车间喷漆房无极灯安装和水暖管道改造两份合同涉及的价款，对其余合同价款鸿煜公司在本案中并未主张，一审判决按照鸿煜公司提供的中材公司与中建公司七份合同中中材公司的已付工程款认定中建公司应付鸿煜公司的工程款，超出了鸿煜公司的诉讼请求范围，存在超裁情形，二审予以纠正。二审中双方确认截止2020年10月28日，发包方中材公司向中建公司支付工程款1256635.13元。中材公司已付工程款中涉及一车间喷漆房无极灯安装工程28354.13元、水暖管道改造工程1041378.64元，故中建公司本案中应付工程款为1069732.77元，鸿煜公司认可中建公司已向其支付365023元。根据案外人**、***向中建公司出具的领条和***在该两张领条上的备注内容，中建公司代鸿煜公司向**支付的370000元、向***支付的92000元应作为已付工程款予以扣减。因鸿煜公司陈述中建公司收取2.5％的管理费，且鸿煜公司一审中提交的情况说明载明：“我方虽然与中建无合同，但款项直接支付给中建，中建可以直接扣除管理费”，其在诉讼中未提交证据证明其已向中建公司交纳管理费或中建公司已扣除管理费，故鸿煜公司主张的工程款中应扣除相应管理费26743.32元（1069732.77元×2.5％）。综上，中建公司还应向鸿煜公司支付一车间喷漆房无极灯安装和水暖管道改造工程款215966.45元（1069732.77元-365023元-462000元-26743.32元）。鸿煜公司二审辩称中建公司无权收取管理费，与其自认中建公司可以直接扣除管理费的的陈述不相符，对其该理由本院不予采信。中建公司上诉主张本案中应计算税款，税款应在个人转款中相互抵顶，因本案中不存在互负债务的情形，鸿煜公司提交的支付凭证证明其已缴纳税款，故不存在相互抵顶的事由，且鸿煜公司在起诉时并未主张税款，中建公司的该上诉理由无事实依据，本院不予支持。保全费系鸿煜公司主张权利产生的合理费用，一审判由中建公司承担并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实部分错误，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初7024号民事判决第二项； 二、撤销酒泉市肃州区人民法院（2021）甘0902民初7024号民事判决第一、三项； 三、上诉人酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司向被上诉人酒泉鸿煜贸易有限公司支付工程款215966.45元，限于本判决生效后10日内付清； 四、驳回被上诉人酒泉鸿煜贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7856元，二审案件受理费7782元，合计15638元，由上诉人酒泉中建建筑装饰工程有限责任公司负担2818元，被上诉人酒泉鸿煜贸易有限公司负担12820元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十二日 法官助理　高　妍 书 记 员　***