滨州**和钢结构有限公司、济宁恒通钢结构网架有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁08民终6944号

上诉人（原审原告）：滨州**和钢结构有限公司，住所地山东省滨州市滨北永莘路**，统一社会信用代码91371600783487184P。

法定代表人：崔衍辉,执行董事兼经理。

委托诉讼代理人(特别授权)：赵阳，山东鲁成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：纪红广，山东鲁成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：济宁恒通钢结构网架有限公司，住，住所地山东省济宁市高新区王因镇济微路西一社会信用代码913708007544646109。

法定代表人：张明，执行董事。

委托诉讼代理人(特别授权)：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。

上诉人滨州**和钢结构有限公司因与被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人滨州**和钢结构有限公司上诉请求：1、依法撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院(2019)鲁0891民初4631号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审案件受理费、鉴定费、保全费等诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案属于承揽合同纠纷。2、被上诉人提供的网架质量经鉴定不合格，严重影响公共安全，工程出现质量问题责任不在上诉人，被上诉人构成根本违约，上诉人选择解除合同符合法律规定；3、涉案工程总承包单位和工程建设单位、监理单位沟通论证后，不同意鉴定机构的第三条建议，责令上诉人拆除涉案网架，不是上诉人主动自行拆除，原审法院将不予返修和更换的责任强加给上诉人，不符合事实；4、鉴于被上诉人的根本违约行为和上诉人合同目的不能实现的客观后果，上诉人请求解除合同的主张依法应得到支持；5、原审判决未对保全费事项作出判决，程序违法。

被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司辩称：1、涉案网架经鉴定只是部分杆件焊缝存在质量问题，并不是全部存在质量问题，而且上诉人自行委托鉴定机构出具的处理建议是返修或更换，而不是拆除，上诉人应该通知我方前去采取补救措施对需要维修的部分进行维修，对需要更换的拆除更换，但是上诉人在查明原因后没有给被上诉人采取补救措施的机会，而是直接向被上诉人下达拆除告知函，我方接到告知函后未与对方协商采取补救措施。因上诉人方告知函是非常绝对的限期拆除，我方认为没有商量余地。据被上诉人陈述接到告知函后也与上诉人电话沟通过，也确实没有沟通的余地，没有证据证明我方与上诉人协商的内容。根据合同法第111条规定，上诉人所说的处理措施是上诉人的选择权，但是根据该规定上诉人的选择权不是任意选择而是要合理选择，是上诉人方滥用选择权导致损失进一步扩大。一审上诉人默认存在设计问题，一审庭审笔录第14页，拆除后的设计图纸与本案没有关联性。事实是上诉人拆除后变更了设计，上诉人的拆除是因为设计存在问题返修或更换不能解决设计问题，证据一是上诉人在一审庭审笔录第14页（原来的设计是否存在………判断原设计是否合理）。证据二是上诉人自行申请鉴定的鉴定报告有两份，一份报告厅一份风雨操场的，报告厅的鉴定报告明确指出网架安全赘余度偏低，鉴定报告第八页显示屋面当时的实际荷载是超过上诉人给我们的设计图纸的承重。上诉人安装施工造成的质量问题。因此上诉人方选择拆除不是因为部分杆件存在质量问题；2、拆除网架不是上诉人所说的三方论证后的结果，上诉人没有证据证明。3、部分存在质量问题不构成根本违约，根据上诉人委托的鉴定意见进行处理是能够实现合同目的的；4、双方签订的是购销合同，本案的法律适用是适用的是违约责任条款。实际上承揽合同纠纷或者买卖合同纠纷都适用第七章违约责任条款；5、保全费一审上诉人没有提交证据证明有保全费事项，一审庭审笔录对此没有记载，上诉人没有对此提交，不属于法院程序问题。

滨州**和钢结构有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原被告双方于2018年3月1日签订的《销售合同》，返还原告钢结构网架货款377,000.00元；2、判令被告赔偿原告钢结构网架拆除费用79,000.00元、劳务装卸费15,500.00元、仓储费15,000.00元、公证费、摄制费12,460.00元；3、判令被告赔偿原告钢结构安装及预期利息损失498,000.00元，以上共计996,960.00元；4.判令本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2018年3月1日，滨州**和钢结构有限公司（需方）与济宁恒通钢结构网架有限公司（供方）签订《销售合同》（编号：HT-WJ2018030101）。合同主要内容包括：1、网架材料：按提供图纸加工（东营实验小学西区风雨操场），数量30.96吨，单价6500元/吨，金额201,240元；2、网架材料：按提供图纸加工（东营实验小学西区报告厅），数量36.1吨，单价6500元/吨，金额234,650元。（包含杆件、螺栓球、螺栓、套筒、顶丝、封板、锥头、支座、支托），总金额435,890元。（备注：此价格为含税提货过磅价格，最终总价款以实际过磅重量结算）。交货期：款到开始生产，工期15天；预付款：预付定金30,000元，剩余货款提货时一次付清。生产标准：按照提供图纸材料表生产加工，按国家标准验收合格后提货。质量异议：在需方收到货物三日内以书面形式提出，并保持货物原装，等待双方解决。如果需方对货物进行使用，视为供方货物合格等。合同签订后，原告收到网架重量58.04吨，原告共向被告支付货款377,000元。2018年3月10日，中启胶建集团有限公司（甲方）与滨州**和钢结构有限公司（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》。合同主要内容包括：工程名称为东营实验小学西校区报告厅及风雨操场网架工程；结构类型：螺栓球网钢结构；建筑面积及层数：约1976平方米。分包工程施工蓝图内（含设计变更、图纸会审及建设单位下达的通知内容等）包含的钢结构屋面等工程内容施工。本分包工程竣工时间确定为4月10日。合同价款875,000元。因施工期间发现三根杆件在锥头焊缝连接处断裂，2018年11月6日，潍坊市工程建设监理有限责任公司委托山东建大建筑工程鉴定检测中心对涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架质量进行鉴定。山东建大建筑工程鉴定检测中心出具《鉴定报告》（报告编号：JDJ2018124）并给出处理建议：1、报告厅网架存在着较为严重的质量问题。对接焊缝内部质量不满足《钢结构施工质量验收规范》的焊接质量要求的，应全数返修；对锥头焊缝处断裂的杆件、弯曲杆件应予以更换；对发现的高强螺栓柠入球体深度不足等质量缺陷应予纠正，以上处理措施应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》GB50202-2001的要求进行;2、报告厅网架安全赘余度偏低，建议限制屋面荷载使用或将屋面建筑做法改为彩钢屋面板。《鉴定报告》（编号：JDJ2018164）给出处理建议：1、风雨操场网架存在着较为严重的质量问题。对接焊缝内部质量不满足《钢结构施工质量验收规范》的焊接质量要求的，应全数返修；对发现裂纹的螺栓球和弯曲的杆件应全数更换。以上处理措施应严格按照《钢结构工程施工质量验收规范》GB50202-2001的要求进行;3、考虑大量焊缝返修对网架结构的不利影响，建议限制屋面荷载使用或将屋面建筑做法改为彩钢屋面板。中启胶建集团有限公司向滨州**和钢结构有限公司发出《工作联系单》，主要内容：关于东营区实验学校西校区施工项目报告及风雨操场网架结构焊接质量存在问题，责令拆除。2019年3月6日，滨州**和钢结构有限公司向济宁恒通钢结构网架有限公司发出《告知函》，主要内容为因被告生产的网架存在质量问题，工程总包方依据监理方的要求，限原告全部拆除，并定于2019年3月10日开始拆除，请被告务必派人到场协助。被告收到该函件后，答复认为网架系严格按照原告合同及图纸加工制作，不存在质量问题；原告在验收合格后才进行提货；监理方委托第三方的鉴定，是单方鉴定，对被告不具有约束力；按照合同第三条的约定，原告提货前已经验收合格，也没有在合同约定的三日内提出质量异议，并已使用，被告不负任何责任；原告依据工程总承包方的要求拆除网架，与被告没有任何关系，该工程就是有质量问题也是原告在施工中没有按照施工要求造成的，原告应自行解决，被告不予参与。后滨州**和钢结构有限公司与山东美佳华建筑装饰工程有限公司签订《东营实验小学钢网架拆除工程合同》，合同价款79,000元。2019年4月22日，山东美佳华建筑装饰工程有限公司向滨州**和钢结构有限公司出具《收据》并开具山东增值税专用发票，收据及开票价格均为79,000元。2019年4月23日，滨州**和钢结构有限公司向山东美佳华建筑装饰工程有限公司支付55,000元。2019年4月1日，滨州**和钢结构有限公司与东阳市城磊劳务工程有限公司签订《劳务承包合同》，合同价款15,500元。2019年4月11日，东阳市城磊劳务工程有限公司向滨州**和钢结构有限公司开具山东增值税专用发票，开票价款15,500元。2019年4月23日，滨州**和钢结构有限公司向其支付劳务费15,500元。2019年3月20日，滨州**和钢结构有限公司与仇新科签订《仓库租赁合同》，租赁期限为一年，即从2019年3月20日至2020年3月20日，库房租金按每年人民币15,000元。2019年4月23日，滨州**和钢结构有限公司向仇新科支付租赁费15,000元。涉案网架拆除前及拆除过程、入库均有山东省东营市渤海公证处拍照和录像。山东省东营市渤海公证处制作了公证书【（2018）鲁东营渤海证民字第7160号、7161号、7162号、7163号】。滨州**和钢结构有限公司支付摄制费4300元，公证费8160元。滨州**和钢结构有限公司合计实际支付97,960元。案件审理过程中，济宁恒通钢结构网架有限公司申请对涉案网架进行质量鉴定，申请项目包括：杆件钢材力学性能、杆件直径、壁厚、长度。济宁恒通钢结构网架有限公司申请项目包括：全熔透焊缝内部超声检查。一审法院依据双方的申请，并经双方同意，委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司进行鉴定。2020年7月21日，山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具《鉴定报告》（NO：JPA200342），鉴定结论：1、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程杆件力学性能能满足设计及规范要求。2、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程杆件外径满足设计及规范要求；规格为φ75.5*3.75、φ165*5的两种杆件壁厚不满足设计及规范要求；其他规范的杆件壁厚满足设计及规范要求。3、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程的部分杆件焊缝质量不满足设计及规范要求。滨州**和钢结构有限公司和济宁恒通钢结构网架有限公司分别支付鉴定费30,000元，合计60,000元。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。滨州**和钢结构有限公司与济宁恒通钢结构网架有限公司签订的《销售合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法应当认定合同合法有效。被告将涉案网架出售给原告后，网架因存在质量问题致使原告不能正常验收，对此被告应承担民事责任。但鉴于原告发现网架出现质量问题后，如能依照鉴定机构的合理建议采取措施补救，完全能够实现合同目的，但其却采取极端措施，自行拆除网架，造成损失进一步扩大，亦应承担相应的责任。因此原告要求解除与被告所签订的《销售合同》的诉讼请求，理由不当，证据不足，不予支持。由于被告出售的网架亦存在质量问题，对于拆除后的货款损失，双方均有过错，应由双方共同承担。鉴于原告未采取补救措施自行拆除网架，应认定原告是造成货款损失的主要责任方和过错方，因此原告应承担主要责任，被告承担次要责任。对于其他扩大的损失，由原告自行承担。对于鉴定费60,000元，因鉴定报告已经确认网架存在质量问题，故鉴定费应由被告承担。被告已经缴纳的30,000元由其自行承担，对于原告支付的30,000元，由被告支付给原告。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百一十一条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、限被告济宁恒通钢结构网架有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告滨州**和钢结构有限公司网架货款损失113,100元；二、限被告济宁恒通钢结构网架有限公司于本判决生效之日起十日内向原告滨州**和钢结构有限公司支付鉴定费30,000元；三、驳回原告滨州**和钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13,770元，减半收取计6885元，由原告滨州**和钢结构有限公司负担5604元，由被告济宁恒通钢结构网架有限公司负担1281元。

本院二审期间，滨州**和钢结构有限公司提交：证据一、山东省东营市渤海公证处《公证书》（编号：【2020】鲁东营渤海证民字第2530号）一份共23页。证明：2018年10月14日11:54（周日），上诉人通过公司邮箱（×××＠163.ｃｏｍ）向被上诉人官网指定的收件邮箱（×××＠126.ｃｏｍ）发送《告知书》，载明“...现已存在严重的质量及安全隐患...需你单位立即安排技术负责人及相关人员到达现场，配合调查分析原因，出具处理意见。”被上诉人确已收到该邮件。山东省东营市渤海公证处根据上诉人的申请于2020年10月27日对存在该邮件及上诉人与被上诉人之间收发该邮件的全过程做此公证。2018年上诉人发现工程出现质量问题，就给被上诉人发送邮件，被上诉人也已经收到；证据二、潍坊市工程建设监理有限责任公司出具的《证明》一份。证明：涉案工程性质系学校工程，建设单位、监理单位、总包单位考虑到公共安全的重大影响，要求上诉人必须且限期全部拆除涉案网架结构，该拆除行为不是上诉人所能决定的。济宁恒通钢结构网架有限公司质证称，对证据1、对于公证书，不属于新证据，其次即便该公证书真实，也只是对电子邮件打印过程进行公证，再次该告知书内容写明的是被上诉人已经有人在现场配合调查分析原因，还要求其他人再来现场调查分析原因，而不是要求采取补救措施；次月上诉人就委托鉴定出具原因和处理建议报告。合同约定：在上诉人收到货物后限期提出质量异议，未约定出现质量问题查出原因的责任主体；但是根据合同法261条规定，定作人应当验收工作成果，上诉人和被上诉人均认为本案是承揽合同纠纷，根据该规定，承揽合同定作人负有验收的义务。对证据2、该证明不能作为认定案件事实的依据，没有相关人员的签字，只有项目部盖章，不符合单位出具证明的形式要件。

对上述证据，本院认定如下：上述证据结合中启胶建集团有限公司向滨州**和钢结构有限公司发出《工作联系单》，因东营区实验学校西校区施工项目报告及风雨操场网架结构焊接质量存在问题，责令拆除；及2019年3月6日，滨州**和钢结构有限公司向济宁恒通钢结构网架有限公司发出《告知函》，告知因被上诉人生产的网架存在质量问题，工程总包方依据监理方的要求，限上诉人全部拆除，可以证明涉案部分构件存在质量问题，且拆除费用并非上诉人自行扩大的损失。

本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。

本院认为，根据合同法规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。双方签订的系《销售合同》，根据该合同内容，被上诉人向上诉人供货，上诉人向被上诉人支付货款；且当事人亦履行该销售合同，被上诉人已向上诉人供应货物，上诉人向被上诉人支付了货款，故一审法院确定本案案由为买卖合同并无不当。

关于合同是否应予解除。根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”和第一百一十九条第一款：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”一审法院委托山东省建筑工程质量检验检测中心有限公司出具的鉴定结论载明：1、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程杆件力学性能能满足设计及规范要求。2、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程杆件外径满足设计及规范要求；规格为φ75.5*3.75、φ165*5的两种杆件壁厚不满足设计及规范要求；其他规范的杆件壁厚满足设计及规范要求。3、涉案东营实验小学西区风雨操场、报告厅网架工程的部分杆件焊缝质量不满足设计及规范要求。涉案网架因存在质量问题致使上诉人不能正常验收，被上诉人亦未提交充分证据证明其积极配合处理网架质量问题；而上述鉴定结论显示30根构件中有11根不合格。构件11根不合格已足以对整体工程造成安全隐患，涉案销售合同应予解除，被上诉人应承担主要责任。上诉人共向被上诉人支付货款377,000元，故被上诉人应赔偿上诉人货款损失263900元（377,000元×70%），同时上诉人也应向被上诉人返还拆除的被上诉人生产加工的涉案网架材料。

对于钢结构网架拆除费用，涉案工程性质系学校工程，建设单位、监理单位、总包单位考虑到公共安全的重大影响，要求上诉人必须且限期全部拆除涉案网架结构，该拆除行为不是上诉人所能决定的，拆除费用并非上诉人自行扩大的损失。上诉人与山东美佳华建筑装饰工程有限公司签订《东营实验小学钢网架拆除工程合同》，合同价款79,000元，山东美佳华建筑装饰工程有限公司向滨州**和钢结构有限公司出具《收据》并开具山东增值税专用发票，收据及开票价格均为79,000元。而上诉人向山东美佳华建筑装饰工程有限公司实际支付55,000元，故对上诉人主张的拆除费用，本院支持55000元。

对劳务装卸费，上诉人支出劳务费15,500元，本院对上诉人主张的该笔15,500元予以支持。

对仓储费15,000元，上诉人租赁场地存放的是涉案材料还是其他材料，或者涉案材料与其他材料一起存放于租赁场地，上诉人未提交充分证据予以证明，故对上诉人该项仓储费主张，本院不予支持。

对上诉人主张中的公证费、摄制费，非涉案项目拆除必要支出的费用，本院不予支持。

对上诉人主张的钢结构安装及预期利息损失，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”上诉人提交的证据不足以证明该笔款项系被上诉人订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失，故本院对上诉人主张的该笔款项，不予支持。

另，上诉人主张的保全费，上诉人一审中提交的法院诉讼费专用票据证实其交纳保全费5000元，应与诉讼费一并按比例由双方分担。

综上，本院对于上诉人主张的返还上诉人钢结构网架货款263900元的诉讼请求，予以支持；对于被上诉人赔偿上诉人钢结构网架拆除费用55,000元、劳务装卸费15,500元；本院予以支持；对于上诉人主张的仓储费15,000元、公证费、摄制费12,460元及钢结构安装及预期利息损失498,000元，本院不予支持。

综上所述，滨州**和钢结构有限公司的上诉请求部分成立,对成立的部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4631号民事判决书第二、三项；

二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初4631号民事判决书第一项；

三、解除上诉人与被上诉人双方于2018年3月1日签订的《销售合同》；

四、限被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人滨州**和钢结构有限公司网架货款损失263900元；上诉人滨州**和钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内，向被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司返还拆除的被上诉人生产加工的涉案网架材料；

五、限被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿上诉人滨州**和钢结构有限公司钢结构网架拆除费用55,000元、劳务装卸费15,500元；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱、返还物品义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

一审案件受理费案件受理费13,770元，减半收取计6885元，由上诉人滨州**和钢结构有限公司负担4369元、被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司负担2516元，保全费5000元，由上诉人滨州**和钢结构有限公司负担3173元、被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司负担1827元；二审案件受理费833元，由上诉人滨州**和钢结构有限公司负担529元、被上诉人济宁恒通钢结构网架有限公司负担304元。

本判决为终审判决。

审判长　张　鹏

审判员　张　涵

审判员　胡琳琳

二〇二一年八月二十七日

书记员　张怀猛