原告公主岭市彦明泵业有限公司（以下简称彦明公司）诉被告***、***借款合同纠纷一审民事判决书

吉林省公主岭市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）公民二初字第1083号

原告公主岭市彦明泵业有限公司，公主岭市开发区岭东工业区。

法定代表人刘彦明，系总经理。

委托代理人耿孝，系吉林景学律师事务所律师。

委托代理人王立元，系副经理。

被告***，现住吉林省长春市。

被告***，现住吉林省长春市。

原告公主岭市彦明泵业有限公司（以下简称彦明公司）诉被告***、***借款合同纠纷一案，本院于2015年10月14日受理，2016年3月4日与2016年4月6日依法组成合议庭，二次公开开庭进行了审理，原告彦明公司法定代表人刘彦明、委托代理人耿孝、王立元、被告***、***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

彦明公司诉称，二被告为原告公司建筑工程实际施工人，为原告方总装车间玻璃幕工程施工，2015年7月21日原告方已交付二被告6万元定金，双方达成协议约定：”如在2015年8月1日之前玻璃不到彦明泵业有限公司工地现场，退回陆万元本金，陆万元的3倍赔偿，到货日期以刘彦明验收为准。”该工程被告方至今已超过两个多月未履行义务，给原告造成了很大经营损失。综上，请求法院判令：被告退回原告总装车间玻璃款定金6万元并承担违约金18万元，共计人民币24万元。

被告***、***辩称，一、原告付款违约，尚欠被告工程款1281400元。公主岭市彦明泵业有限公司总装车间钢结构工程玻璃幕墙及牌匾工程合计总金额2432000元。钢结构工程已在2015年5月份完工，玻璃幕墙及牌匾工程也已完成百分之七十以上，有工程合同为证。而原告所付货款未达到百分之五十，致使被告为工程垫款，抬高利贷为原告的工程买料，现有被告与小额贷款公司签署的借款协议为证。6万元实际为原告返还的工程款，不是工程定金，根据《合同法》52条之规定，以合法形式掩盖非法目的的情形该合同无效。二、彦明泵业总车间和幕墙牌匾工程的框架、刷漆、牌匾、扣板已全部完工，现状有图为证，完全具备了玻璃安装条件，但原告不按工程进度拨款。被告为保证工程进度已经在长春市龙达安全玻璃有限公司订购了玻璃，并在合同约定时间内已加工完成1341平方米，价值181035元，有龙达玻璃公司催告信为证，证明幕墙玻璃工程全部准备好，不存在玻璃定金的说法。因原告拖欠被告100多万元工程款，致使被告无能力支付玻璃款、安装费及运费等。被告无奈之下找原告催要工程款，原告给付了6万元，要求必须把工程款收条写成定金收条，且规定如果违约退回定金6万元并给付定金三倍的赔偿，该收条内容违背本人的真实意思表示，构成趁人之危，根据《合同法》第54条之规定，应予撤销。三、原告为达到迫使被告支付赔偿的目的，将供货时间和要求强加到极限，7月21日到8月1日，要求700平方米中空玻璃进场。每块中空玻璃重量350公斤，人力无法移动，须有中空吸盘设备才能安装，被告从上海弗莱迪公司发到长春再运到公主岭，大约9天时间，即准备工作刚完成工期已经到了，即便工程干完也已经违约。根据《担保法》第91条之规定，定金的数额不得超过主合同标的20%。即定金应当为18万元÷220%=1.8万元，双倍返还定金也不过3.6万元，因此原告主张的返还6万元不成立。根据《合同法》第116条之规定，当事人既约定了违约金又约定定金的，一方违约时，对方可以选择，适用违约金或者定金条款。即定金条款和违约金条款只能任选其一。四、彦明泵业总装车间幕墙玻璃在合同中明确规定为10mm＋12A＋10mm等于32mm厚双钢中空玻璃。但原告在7月21日的收条中要求被告提供10mm＋10mm＋10mm双钢中空玻璃，原告无故变更玻璃规格意味着原定做的18万元玻璃作废，重新加工在有限的几天里是做不到的。原告违背合同诚信原则，无故变更玻璃规格致使合同目的无法实现，原告违约在先致使合同规定的债务无法履行，根据《担保法》第89条之规定，给付定金的一方，不履行约定债务的，无权要求返还定金。五、由于原告方拖欠工程款，毁约在先，无故变更合同约定，造成工程无法进行，20天能完成的工程，几个月也没有完工，还对二被告威胁打骂。工期延误和经济损失是由原告造成的，应由原告自己承担。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

经审理查明：2014年6月20日公主岭市万喜建筑安装有限公司与原告彦明公司签订建筑施工合同，工程实际承包人是被告***，工程承包范围是彦明公司生产车间土建基础及轻钢结构，另承包人***与彦明公司口头协议工程包括玻璃幕及内部装饰。2015年5月25日被告***与被告***签订玻璃幕墙及牌匾装饰工程合同书，***把玻璃幕墙分包给***。在施工过程中，由于安装玻璃幕墙需要购买玻璃，因***资金紧张，要求彦明公司提供资金帮助、但彦明公司怕耽误其工程进度，要求***出具写明收定金6万元的收条并约定了玻璃进驻工地的期限。在庭审中彦明公司法定代表人刘彦明及被告***均承认定金6万元实际是借款。认定上述事实的主要证据有：2014年6月20日建筑施工合同书、2015年5月25日玻璃幕墙及牌匾装饰工程合同书、2015年7月21日定金收条及双方当事人在庭审中的陈述。

本院认为，原告彦明公司出具2015年7月21日的收条中明确定金为6万元，庭审中原告与被告***均承认其真实意思为借款。因此被告***应该给付原告彦明公司借款本金6万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定”借款人应按照约定的期限返还借款，对借款期限没有约定或者约定不明、、、、、借款人可以随时返还”。第二百一十条规定”自然人之间借款，自贷款人提供借款时生效”。故被告***应给付原告彦明公司借款6万元。根据最高人民法院关于审理《民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定”自然人之间对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息，人民法院应当结合民间借贷合同内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”。因此原告与被告***借款利率应按中国人民银行同期贷款率计算利息，计算方式6万元4.35%（年）÷129（2015年7月至2016年4月）=1957.50元。在收条中被告***作为中保人为被告***借款担保，但在收条中未约定担保方式且未约定担保期限。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确，按照连带责任保证承担保证责任”及第二十六条规定”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行届满之日期6个月内要求保证人承担保证责任”。故被告***应承担连带给付责任。

综上所述，依照上述法律规定，判决如下：

一，被告***于本判决生效后五日内给付原告公主岭市彦明泵业有限公司借款本金6万元及利息1957.50元。

二，被告***承担连带给付责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4900元，由被告***负担1350元，原告彦明公司负担3350元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。

审判长　　邹本起

审判员　　任振宇

审判员　　王　侠

二0一六年四月十七

书记员　　任　静