石家庄市麒丰人防工程防护设备有限公司与邯郸市第四建筑安装有限公司、河北安居房地产开发集团有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

石家庄市桥西区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）西民商初字第00722号

原告石家庄市麒丰人防工程防护设备有限公司，住所地石家庄市友谊南大街122号振头大厦2006室。

法定代表人李富丰，该公司经理。

委托代理人李同德，该公司员工。

被告邯郸市第四建筑安装有限公司，住所地邯郸市复兴区建设大街146号。

法定代表人裴海斌，该公司董事长。

委托代理人王昌，该公司副经理。

委托代理人李海鹏，河北十力律师事务所律师。

被告河北安居房地产开发集团有限公司，住所地邯郸市丛台区滏东大街158号安居集团4楼。

法定代表人王保民，该公司董事长。

委托代理人汪斌，河北维民权律师事务所律师。

委托代理人肖萌萌，河北维民权律师事务所律师。

原告石家庄市麒丰人防工程防护设备有限公司（以下简称麒丰公司）与被告邯郸市第四建筑安装有限公司（以下简称邯郸四建公司）、河北安居房地产开发集团有限公司（以下简称安居公司）承揽合同纠纷一案，原告麒丰公司于2014年7月22日向本院起诉，7月23日本院决定受理。本院受理后，依法由审判员赵静独任审判。2014年10月13日，原告与安居公司到本院，希望和邯郸四建公司共同协商本案款项如何支付，并申请庭外和解。后本院于2014年11月21日、12月9日公开开庭进行了审理。原告麒丰公司的委托代理人李同德，被告邯郸四建公司的委托代理人王昌、李海鹏，被告安居公司的委托代理人汪斌、肖萌萌（参加第一次庭审）到庭参加了诉讼。庭审后双方当事人又申请庭外和解，至今未达成协议。本案现已审理终结。

原告麒丰公司诉称，2010年1月5日，原告与被告邯郸四建公司签订承揽合同，约定由原告为被告制作安装人防门。合同签订后，原告即安装制作人防门80樘，共计价款83万元，被告仅支付货款70万元，剩余13万元，经原告多次催要未果。为此，原告诉至法院，请求判令被告支付货款13万元及自2012年1月21日起至实际付清之日止按照日万分之三计付的违约金（截至2014年11月21日违约金为40365元），并承担诉讼费。

被告邯郸四建公司辩称，1、被告邯郸四建公司作为本案被告主体不适格，我公司从未委托任何人与原告签订过承揽合同，原告也没有任何委托手续证明与我公司存有承揽合同关系；根据建设工程合同，消防门应该是被告安居公司负责购买；2、我公司承揽该绿树林枫工程后，项目经理是陈志斌，该工程不存在转包或分包的情况；原告提交的承揽合同显示合同是刘文华与原告所签，请求法庭依法追加刘文华为本案被告或第三人，否则本案事实无法查清；3、原告没有证明合同履行的有关证据，工程款如何支付我公司并不知情，对原告提交的其向邯郸四建公司开具的发票真实性没有异议，但发票不能代表实际付款。原告要求我公司付款没有事实依据，应依法驳回；4、原告要求延迟付款的违约金，诉状中没有具体数额，也没有按时交纳诉讼费，不应属于本案审理范围；5、原告债权已经超过诉讼时效期间，相关人防工程已于2011年12月10日完成验收，原告未及时主张权利。

被告安居公司辩称，1、按照三方于2011年12月1日签订的承诺书第一条的规定，安居公司承担的是工程款支付范围内的代扣责任，而不是直接支付责任。经过我公司与施工单位的决算，安居公司已经超付邯郸四建公司工程款453739.08元，因此，我公司没有继续履行代扣义务的前提；2、关于原告诉求的违约金，原告提供的承揽合同约定违约金是日2‰，但原告现提交的计算方式超过银行同期贷款利率，我方认为即使存在违约行为，原告的违约金计算方式过高；3、原告债权已超过诉讼时效期间。

经审理查明，2009年11月25日，被告安居公司（发包人）与被告邯郸四建公司（承包人）签订《绿树林枫C标段8栋住宅楼及地下车库建设工程施工合同》及该合同的补充协议，补充协议第三条对原告施工合同第三部分专用条款补充约定：1、本工程发包人专业分包项目：防水、门窗（指铝合金门、窗）、栏杆（阳台、飘窗）、成品百叶窗（空调）、无负压设备等详见附件四；2、发包人、承包人共同招标由承包人专业分包项目：楼宇对讲门、防火门、入户防盗门、地下室防盗门、防火卷帘门、密闭门、防爆波活门、悬板活门、密闭观察窗等详见附件。

2010年1月5日，王永刚、侯淑华代表被告邯郸四建公司绿树林枫项目部与原告签订承揽合同，约定工程内容为人防门80樘，合同金额83万元；安装地点绿树林枫地下室（光华路与八一路交叉口）；结算方式及期限：人防门框进场付总价的50%，门扇进场付总价的45%，余款5%人防门验收合格后一次付清；违约责任：违约方承担违约责任，（延期付款或延期交货）按日千分之二承担违约金。后原告依约完成制作安装合同内容，并于2012年12月底人防工程完成竣工验收，在邯郸市人防工程质量监督管理站办理了验收备案手续。

被告邯郸四建公司绿树林枫项目部分别于2010年3月1日、3月2日、3月16日、2011年5月4日、2012年1月6日、1月21日支付原告货款7万元、13万元、20万元、20万元、5万元、5万元，共计支付70万元，尚欠13万元未付。其中，2011年12月1日，被告邯郸四建公司绿树林枫项目部（甲方）与原告麒丰公司（乙方）及见证方被告安居公司签订《承诺书》，确认甲乙双方签订的合同总金额为83万元，已付款60万元，就尾款23万元达成协议：调试人员进场后付款5万元，目前遗留工程，门扇调整刷漆、五金配件全部配齐；具备验收条件经人防单位验收合格后，再付款5万元，尾款由安居公司代扣邯郸四建公司工程款直接付给原告。该承诺书签订后，被告安居公司继续向被告邯郸四建公司支付多笔工程款，其中2012年1月13日的一份中国建设银行电子转账凭证显示支付960263.90元。

以上事实，有原、被告的陈述及原告提供的设备承揽合同、承诺书、人防工程验收证明、河北省增值税普通发票复印件，被告邯郸四建公司提交的绿树林枫C标段住宅楼及地下车库建设工程施工合同补充协议等证据所证实，足以认定。另，被告邯郸四建公司提交了职工花名册、邯郸市地方税务局稽查局税务处理决定书、会议纪要等证据，拟证明刘文华、王永刚、侯淑华不是其公司员工，被告安居公司尚欠邯郸四建公司绿树林枫工程款。被告安居公司提交了其向邯郸四建公司支付绿树林枫工程款的明细分类账及电汇凭证、关于尽快核对邯郸市绿树林枫小区C标段工程结算的催促函、关于绿树林枫项目确保进度奖罚措施的办法、人防隐蔽工程防护监督验收表等证据，拟证明被告安居公司已经超付邯郸四建公司绿树林枫项目工程款453739.08元，ＸＸ（王永刚）、侯淑华是邯郸四建公司的人员。

本院认为，虽被告邯郸四建公司否认与原告存在承揽合同关系，但原告提交的承揽合同显示定作方为“邯郸市四建安公司刘文华”并加盖了绿树林枫项目部的印章，邯郸四建公司亦对其承揽绿树林枫项目部C标段工程没有异议；且邯郸四建公司明确表示该工程不存在分包或转包的情形，并表示该工程的人防门部分是由刘文华承揽制作，但又称不知道刘文华的身份；邯郸四建公司又称本案承揽工程应由发包方安居公司负责，但该主张与二者签订的建设工程施工合同约定相矛盾，邯郸四建公司未提供证据证明双方签订的建设工程施工合同对人防门制作安装的承包约定有变更；发包方安居公司亦认可上述工程中的人防门制作安装由原告承揽，故本院对原告为被告邯郸四建公司绿树林枫项目承揽制作人防门的事实予以认定。相应地，原告不同意追加刘文华为被告或第三人的情形下，本案无需追加当事人，故对邯郸四建公司要求追加刘文华为被告或第三人的请求，本院不予支持。本案承揽安装款项应由被告邯郸四建公司支付。

关于欠款金额，虽被告邯郸四建公司认为其未曾付款，但原告认可邯郸四建公司已经支付70万元，且开具了相应的发票，邯郸四建公司对发票的真实性没有异议，故应以原告认可的付款金额为准，被告邯郸四建公司尚欠原告承揽合同款项13万元。

关于诉讼时效问题，原告提供邯郸市人防工程质量监督管理站的证明，证明涉案人防工程于2012年12月底完成竣工验收，三方对该证据的真实性均予认可，故应认定本案人防门完成竣工验收的时间为2012年12月，而非被告邯郸四建公司辩称的承诺书中提到的2011年12月10日。双方约定余款5%于人防门验收合格后一次性付清，故本案承揽款项的诉讼时效应自2012年12月竣工验收后起算。原告于2014年7月22日向本院起诉并未超过诉讼时效期间。

关于原告诉请的违约金，被告邯郸四建公司未依约付款，应承担违约责任，虽合同约定的违约金为日千分之二，原告现请求按照日万分之三计付，被告安居公司认为应按照银行同期贷款利率计算，综合考虑原告的实际损失及合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，该违约金调整为银行同期贷款利率上浮30%为宜。原告请求自被告最后一次付款时间2012年1月21日起算违约金，但被告所欠款项中的余款5%，即41500元应于合同约定人防门验收合格后支付，该部分违约金应自2013年1月1日起算。另外88500元，应于门扇进场支付，根据三方签订的承诺书，门扇于2011年12月1日前已经进场，现原告请求自2012年1月21日起计算违约金，属于原告对自己民事权利的处分，本院予以支持。

关于被告安居公司应否承担责任。三方在承诺书中约定尾款由安居公司代扣邯郸四建公司工程款直接付给原告，但被告安居公司在签订承诺书后继续向被告邯郸四建公司支付工程款时未履行该代扣义务，被告邯郸四建公司亦未支付原告上述欠款，被告安居公司的行为亦属违约行为，应承担违约责任，即被告邯郸四建公司未履行上述付款义务的情况下，被告安居公司应继续履行上述代扣义务直接支付原告上述款项，并在履行代扣义务后，有权向被告邯郸四建公司进行追偿。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：

一、被告邯郸市第四建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告石家庄市麒丰人防工程防护设备有限公司报酬13万元及违约金（其中88500元的违约金自2012年1月21日起算，41500元的违约金自2013年1月1日起算，均至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计付）；

二、如被告邯郸市第四建筑安装有限公司未在上述期限内履行上述付款义务，由由被告河北安居房地产开发集团有限公司代为履行上述义务，并在履行后有权向被告邯郸第四建筑安装有限公司进行追偿；

三、驳回原告石家庄市麒丰人防工程防护设备有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2900元，因适用简易程序减半收取为1450元，财产保全费1270元，共计2720元，由被告邯郸市第四建筑安装有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审 判 员　赵静

二〇一四年十二月二十四日

代书记员　赵斌