某某、秦皇岛市伯联建筑安装装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省鸡西市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑03民终714号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年5月5日出生，汉族，个体，住湖北省孝感市孝南区。

委托诉讼代理人：赵亮，男，黑龙江唯实律师事务所律师。

委托诉讼代理人：那业林，男，黑龙江那业林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：秦皇岛市伯联建筑安装装饰工程有限公司，住所地河北省秦皇岛市海港区秦皇东大街19号305号。

法定代表人：李正觉，男，职务董事长。

委托诉讼代理人：朴永建，男，黑龙江惠园律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：蔡宏刚，男，1970年8月6日出生，汉族，个体，住江苏省宿迁市宿城区。

委托诉讼代理人：于战波，女，黑龙江惠园律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人秦皇岛市伯联建筑安装装饰工程有限公司（以下简称伯联安装装饰公司）、蔡宏刚建设工程施工合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵亮、那业林，被上诉人伯联安装装饰公司的委托诉讼代理人朴永建到庭参加诉讼。被上诉人蔡宏刚及其委托诉讼代理人于战波经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销(2019)黑0302民初525号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人工程款994540元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人依据双方签订的合同进场施工，对上诉人提供的工程量，被上诉人有异议应提出相反的证据予以反驳，不应将举证责任完全由上诉人承担。现在工程已经完工并验收使用，按合同法的相关规定被上诉人应按合同约定给付上诉人全部劳务费。2、关于司法鉴定的问题。上诉人作为农民工在被上诉人拖欠工资的情况下，无力支付高额的鉴定费。一审法院完全可以根据涉案工程的财务报表和审计报表对涉案工程结算，计算出被上诉人拖欠上诉人工程款的数额，即使不作司法鉴定也能做出判决。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院在依法查明事实的情况下，撤销一审判决，发回重审或改判。

伯联安装装饰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求维持一审判决。

蔡宏刚未到庭未答辩。

***向一审法院起诉请求:要求伯联安装装饰公司、蔡宏刚连带给付工程款140万元。案件审理过程中，将诉讼请求变更为二被告连带给付工程款994540元。

一审法院认定事实：2014年8月22日，中建二局四公司将其承包的鸡西万达广场回迁楼工程中的二次结构及粗装修项目工程分包给被告伯联安装装饰公司。2015年7月，伯联安装装饰公司万达广场项目部负责人蔡宏刚代表伯联安装装饰公司与***签订《承包劳务合同》，约定伯联安装装饰公司将回迁楼室内所有墙面抹灰、地面抹灰、踏步抹灰、屋面压光找平层、卫生间清理、做找平层、八字角达到做防水要求工程承包给***；每平方米62元，按实际产生的建筑面积结算。***组织人员进行了施工。2015年11月，***撤离工程现场，后续工程由伯联公司及中建二局四公司另行委托他人完成。同时，肖成军等60名农民工至鸡西市劳动保障监察局投诉***拖欠工资90万元，并到市信访局上访，时值春节前夕，在联合调查组的工作及中建二局的协调下，蔡宏刚和***达成借款协议，由***向蔡宏刚借款65万元，至此，伯颜公司共支付***工程款150万元。完工后的涉案工程总建筑面积为46822.96平方米。2016年6月15日，工程竣工交付使用。诉讼中，双方认可案涉各项工程的价格均不相同，平均后为每平方米62元。本院向***释明鉴定责任后，***表示不申请鉴定。

另，2019年5月29日鸡西市劳动保障监察局作出“关于***拖欠农民工工资的情况说明”，主要内容为“2015年11月，肖成军等60名农民工至我局投诉***拖欠工资90万元，接到投诉后，我局联系开发单位（鸡西万达公司张鉴）、施工单位（中建二局项目部书记李宝贵）、秦皇岛伯联劳务有限公司鸡西项目负责人蔡洪刚（蔡宏刚）等相关人员，展开基本案情调查。据查，***是从蔡洪刚手里承包楼内粉刷的活，双方未提供协议，属口头约定。***提供了一份手写已完工程量结算，大约200余万元，我局要求双方对账，蔡洪刚当场提出异议，称不欠抹灰人工费，并提供出几百页的付款、扣款明细，双方互不认同，争议巨大。鉴于此种情况，我局要求双方共同寻找第三方评估机构进行鉴定，或上法院裁决，双方均不履行，我局又经过多次协调，但均以失败告终。按照我省拖欠农民工工资管理办法，我局于2015年11月19日，依法对欠薪责任主体***下达劳动保障监察责令改正决定书”。2015年底，欠薪农民工持续围堵市政府，到市信访上访，市信访局、市公安局、市人社局及时组成联合调查组，处理此起上访事件。时值春节前夕，为确保农民工顺利返乡，三部门聚力攻坚，通过行政手段，责令中建二局限期解决拖欠农民工工资问题。经过艰苦工作，在中建二局的协调下，蔡洪刚和***达成借款协议，由***向蔡洪刚借款65万元，用于发放拖欠的农民工工资，确保农民工及时返乡过年，2016年***继续完成约定的未完工程量，工程结束后进行最终结算，该案件得到解决”。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明；当事人有相反证据足以推翻的除外。因（2016）黑0302民初384号民事判决已认定蔡宏刚借用伯联安装装饰公司资质，二被告亦未提出足以推翻该认定事实的证据，故二被告辩解蔡宏刚与伯联安装装饰公司不是挂靠关系的理由不成立，本院不予采信。虽***作为没有施工资质的个人，其与蔡宏刚签订的《承包劳务合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。但因案涉工程已实际交付使用，应视为该工程竣工验收合格，***作为实际施工人，有权请求支付工程款。但因***并没有完成全部工程施工，***所施工的各项工程的价格不尽相同，故无法综合计算出***所施工部分的建筑面积及工程量；虽***提交了其出具的工程量及工程款计算单，因无二被告签字确认，结合鸡西市劳动保障监察局作出“关于***拖欠农民工工资的情况说明”，可见，被告对***所述已完成的工程量及被告拖欠工程款事宜始终不认可，在此情况下，***作为原告应当对其所施工的工程量承担举证证明责任。经本院释明，***不申请司法鉴定，致使工程量无法通过鉴定予以查明，故***应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，原告***的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、第二十五条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。

本院二期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了二份证据，证据一、证人胡某1、胡某2出庭作证，证明目的：上诉人欠其劳务费11万元，并给其打的欠条，被上诉人蔡宏刚知道此事。证据二、工程资料，证明目的：2015年11月25日，案涉回迁楼在监理月报中体现抹灰施工已经完成。被上诉人对上述证据真实性、证明目的均有异议，认为证人不能证实上诉人在本案中实际完成工程量也不能证实工程款结算的数额。工程资料没有监理单位的公章或监理人员签字，且该证据与一审上诉人自认相矛盾。本院认定如下：虽然被上诉人对上述证据的真实性、证明目的有异议，但不能否定案件中双方欠款事实的存在，故对上述证据予以采信。

本院认为，2014年8月22日，中建二局第四建筑工程有限公司将其承包的鸡西万达广场回迁楼工程中的二次结构及粗装修项目工程分包给伯联安装装饰公司。2015年8月27日，上诉人***与被上诉人伯联公司万达广场项目部负责人蔡宏刚签订了《承包劳务合同》，上诉人***组织人员进行了施工。伯联安装装饰公司共支付给***工程款150万元，双方对此均无异议。现该涉案工程已经实际交付使用，应视为该工程竣工验收合格。***作为实际施工人，请求支付工程款，应予以支持。上诉人***主张完成了工程量工程价款合计2494540元，已经给付150万元，剩余994540元工程款没有给付，被上诉人对此不予认可。一审中，上诉人***提供了一份向鸡西市劳动保障监察局出具的己完工程量结算明细单，合计金额2494540元。蔡宏刚对此提出异议，对上诉人***所述已完成的工程量及拖欠工程款事宜不认可，但在多方共同努力下，蔡宏刚支付给***工程款65万元。因***提交了所完成施工的各项工程量及价格，虽然被上诉人不予认可，但被上诉人未提交对***所完成施工的工程量及不欠工程款的有效证据。因此，一审法院以上诉人***不申请鉴定，驳回其诉讼请求有误，应予纠正。因上诉人***自认已实际收到工程款150万元，结合其提交的已完成工程量的合计金额2494540元，实际还应给付上诉人***工程款994540元。

综上所述,***的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销鸡西市鸡冠区人民法院（2019）黑0302民初525号民事判决；

二、被上诉人蔡宏刚、秦皇岛市伯联建筑安装装饰公司连带给付上诉人***工程款994540元，此款于本判决生效后十五日内付清。

一、二审案件受理费34800元，由被上诉人蔡宏刚、秦皇岛市伯联建筑安装装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　武建明

审判员　　刘兆宇

审判员　　高雪峰

二〇一九年十二月二十六日

书记员　　赵婧珺

书记员　　曹力双