原告新疆北林市政园林工程有限公司与***劳动争议一案一审民事判决书

新疆维吾尔自治区博乐市人民法院

民事判决书

（2015）博民二初字第00007号

原告新疆北林市政园林工程有限公司，住所地乌鲁木齐市。

法定代表人**，该公司董事长。

委托代理人（特别授权）康国军，新疆振博律师事务所律师。

委托代理人（特别授权）**，新疆振博律师事务所律师。

被告***，男，汉族，53岁。

委托代理人（特别授权）**，男，汉族，58岁，住乌鲁木齐市。

原告新疆北林市政园林工程有限公司（以下简称北林市政公司）诉被告***劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员**、***，人民陪审员***组成合议庭，由**担任审判长并主审此案，书记员**担任法庭记录，于2015年1月29日公开开庭进行审理，原告北林市政公司委托代理人**、康国军，被告***及委托代理人**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告北林市政公司诉称，原告将位于博乐市人民公园景观工程劳务部分发包给***，该劳务部分上的所有事宜都由***一人负责，并且原告也将该劳务部分工程款全部支付给了***。***自行招聘人员，其招聘人员工资的数额、发放时间均由***一人负责，与原告没有关系。根据相关规定建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给了实际施工人，实际施工人招用的劳动者请院确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。故此原告与被告之间不应当存在劳动关系，劳动仲裁部门仲裁双方之间存在劳动关系是不正确的。为维护原告合法权益特向人民法院提起诉讼，要求依法确认原告北林市政公司与被告***之间不存在劳动关系。

被告***当庭提交书面答辩状，答辩称，1、原告与***签订劳务合同应当是无效合同。***作为自然人无劳务承包资质，不能承接该项目劳务。***组织进行施工、考勤、工资结算等工作实际受北林市政公司相关人员的认同与批准，北林市政公司应承担用工主体资格的法律责任；2、劳务分包按照行业相关定额规定，劳务费只能是人工费，本案原告***是公司下派管理人员，有人证、物证可以证实与北林市政公司存在事实劳动关系；3、按照相关规定，博乐市人民公园A区项目发包方是博乐市园林局，即建设单位，原告公司作为施工企业是无权向自然人***发包该项目的施工权，也就是北林市政公司即是承包人又是实际施工人，其所招聘的劳动者（管理人员）就应与其具有事实上的劳动关系是必然的；4、原告依据2011年全国民事审判工作会议纪要第59条作为法律条款的诉辩理由不妥。综上四点，被告认为博乐市劳动保障争议仲裁委员会仲裁裁决书裁决的申请人***与被申请人北林市政公司存在事实劳动关系，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，请求依法驳回原告的诉讼请求，并承担本案相关费用。

经审理查明，北林市政公司将其承包的博乐市人民公园景观（西侧—A区）工程中的劳务分包给***。北林市政公司代表***与***于2014年5月10日签订了劳务合同，该合同约定：A区2014年所有土建，给排水、电器照明、树木花草种植工程全部人工费用和机械费用。乙方自行负责施工区域内所有运输和机械。甲方负责采购所有主材进场由乙方卸车管理，乙方按图向甲方提出材料计划，并按图提料。乙方自行按图和甲方提出方案施工。对于工程包干价经双方协商按乙方在2014年内所干工程总造价的12%作为劳务费，以最终决算为准。乙方按安全施工，自行对施工人员和进场工人进行安全教育，劳务费由乙方代领。甲方有权监督，在甲方所付款不足支付工人和管理人员工资时，乙方自行负责。后经***介绍***到该工地干活，***在工地从事工程测量，其工资标准由***与***商谈。在该工地工作期间由***对其工作人员进行考勤（其中包括***在内），并依据考勤表由***向工地人员发放工资和生活费（该工资表、生活费发放表上均有***签名）。2014年8月19日***向***出具证明（欠条）一份，其内容为：***在博乐市人民公园干活说明工地施工包月5月16日—8月16日，3个月每月12000元，合计36000元，借支5100元，下欠31100元。2014年12月12日北林市政公司**出具了一份“管理人员***工资”的情况说明，工作时间70天×400元／天=28000元（注2014年9月6日至2014年11月16日），借支7000元（注易勇支1000元），余工资21000元。***认为其与北林市政公司口头约定每月工资12000元，其从2014年5月16日工作至2014年8月15日，后因北林市政公司不按月支付工资等原因，和停工工人一起全部停止工作至今，在其从事劳动期间，本人仅以借支款形式支收取了5100元工资，对剩余工资拒不支付，为了维护其合法权益，向博乐市劳动保障争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决***与北林市政公司之间存在事实劳动关系。该仲裁委根据《劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）及《劳动仲裁法》的相关规定，于2014年11月20日作出博市劳仲裁字（2014）第45号仲裁裁决书，裁定：申请人***与被申请人新疆北林市政园林工程有限公司存在事实劳动关系。裁决送达后，被申请人新疆北林市政园林工程有限公司不服，遂在法定期限内向本院提起诉讼，要求依法确认2014年5月16日至2014年8月15日间北林市政公司与***不存在事实劳动关系。

上述事实，有原告提供的博市劳仲裁字（2014）第45号仲裁裁决书、劳务合同、付款明细表及被告提供的2014年4月—8月间考勤表、2014年4月至2014年8月工资表、2014年7月13日在职员工生活费名单、欠条及说明、***施工放线照片、2014年7月至2014年8月间***提供人民公园A区工地所用材料计划记录单以及证人***、***、***、***等四人证人证言予以证实相互印证，足以作为定案依据。

本院认为，北林市政公司将其承建的博乐市人民公园景观（西侧—A区）工程中的劳务分包没有取得建筑资质证书的***承建。***是受***的雇请从事劳动，***的工作安排和工资发放、考勤记录均由***负责，***与北林市政公司不存在直接的劳动用工关系，更没有管理与被管理的关系。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述用工主体责任的承担，并不能认为双方之间的关系是劳动关系。另依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条关于“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，建筑施工企业与个人承包经营者雇请的劳动者在从事劳动中造成的损害所承担的责任是连带赔偿责任。这既体现了对劳动者合法权益的保护，又对建筑企业违法发包、转包予以了制约，同时对个人承包经营者的用工进行了约束。北林市政公司与***之间不存在直接的劳动用工关系，即双方不存在劳动关系。因此，个人承包经营者与其招用的工人形成雇佣关系，而建筑施工企业只是在劳动者遭受损害后与个人承包经营者对该劳动者的损害承担连带赔偿责任，而不能确认建筑施工企业与上述劳动者之间存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

原告新疆北林市政园工程有限公司与被告***之间不存在劳动关系。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。

审判长**

审判员***

人民陪审员***

二〇一五年三月九日

书记员***