*通道、某某追偿权纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤04民终2538号

上诉人（一审被告）：*通道，男，汉族。

上诉人（一审被告）：***，男，汉族。

以上两上诉人共同委托诉讼代理人：巢丹，湖南人和（珠海）律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：珠海市西明园林绿化有限公司。

法定代表人：***,总经理。

委托诉讼代理人：***，广东铭建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾珊，广东铭建律师事务所律师。

上诉人*通道、***因与被上诉人珠海市西明园林绿化有限公司（以下简称西明公司）追偿权纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人*通道、***及其委托诉讼代理人巢丹、被上诉人西明公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*通道、***上诉请求：一、请求撤销珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初3644号民事判决；二、请求改判*通道、***向西明公司支付医疗款共22,996.03元；三、请求判令西明公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。西明公司在*通道、***操作吊机工作过程中指挥不当，是造成本次事故的主要原因，依法应承担本案主要的侵权责任；***未遵守安全操作规定进入吊机操作范围，对本次事故的发生亦存在一定过错，依法可以减轻*通道、***的侵权责任。1、西明公司称本案事故系吊机绳索未绑扎牢固，导致树木脱落后砸伤***，但其并未提供任何证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，西明公司未提供任何证据证明其主张，应承担不利后果。但一审法院却仅凭西明公司的*述作出“因所绑定的吊绳为绑扎牢固，从而导致绑扎的苗木脱落，导致现场人员***腰部被砸伤”的认定，违反了举证责任分配的规定。2、西明公司在*通道、***操作吊机过程中指挥不当，导致先行吊装的树木“倒下”，是本案事故发生的主要原因，应承担主要的侵权责任。*通道、***进入工地后，由西明公司指挥*通道、***操作吊机把控方向。在西明公司未对先行吊种的树木进行加固的前提下，西明公司的工人指挥*通道、***调整正在吊起的树木方向，导致该树摆动时撞上前树，前树倒下后砸伤***。由此可知西明公司指挥不当的行为对本次侵害后果具有直接的因果关系。根据《侵权责任法》第十二条的规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”但一审法院未查清该事实，错误认定*通道、***系本次事故的单一侵权人，违背了客观事实。3、西明公司明知*通道、***正在操作吊机，但仍安排***在吊机操作范围内工作，且未提供任何防护，违反了施工场地的安全规定，对本次事故的发生存有过错。4、***无视安全规定及*通道、***的提醒，听从西明公司的安排进入吊机操作范围，对本次事故的发生亦存在一定过错，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，依法可以减轻*通道、***的侵权责任。综上，一审法院未查清事实，错误的认定*通道、***系事故发生的单一侵权人，适用法律不当，应当依法纠正，请求二审法院依法查明事实，维护*通道、***的合法权益。

西明公司辩称：西明公司认为一审法院认定事实及适用法律正确，合法合理，请求二审法院驳回*通道、***的上诉请求。

西明公司向一审法院起诉请求：1、*通道、***支付西明公司向***垫付的医药费、二次治疗费、生活费等费用共计170000；2、*通道、***承担一审案件诉讼费。在庭审后，西明公司在本案主张的其他的二次治疗费、生活费等诉求，书面向一审法院申请撤回。一审法院予以准许。

一审法院认定事实：*通道系粤Ｃ×××××重型车吊机的登记权属人，***系*通道聘用的粤Ｃ×××××重型车吊机司机。2018年3月20日，西明公司因工地树木清理需要重型吊机清理现场，找到*通道派车外理，***根据*通道指派到西明公司工地进行场地清理工作。期间，西明公司雇佣的员工***到涉案工地工作，由于*辉操作驾驶的重型吊机因所绑定的吊绳未绑扎牢固，从而导致绑扎的苗木脱落，导致现场人员***腰部被砸伤。事故发生后，西明公司将***送外中山大学附属第五医院就医，涉事伤者***住院期间，西明公司通过其工地的项目负责人***名下账户，多次向中山大学附属第五医院转账支付费用共76,653.42元，均相应医疗票据确认。对此，***书面也认可该医疗款是代西明公司垫付给伤者的。西明公司其他的二次治疗费、生活费等费用，并无实际发生或垫付。

一审法院又查明，涉案粤Ｃ×××××重型吊机车，向保险公司购买了交强险及第三者险等险种。在事故发生后，至今事故责任无任何认定，而*通道、***也无对涉事伤者***进行赔偿，虽有向保险公司报案，但仍未能得到保险公司的相应赔偿。在一审庭审后，西明公司在一审中主张的其他的二次治疗费、生活费等诉求，书面向一审法院申请撤回。经一审法院审查后，西明公司撤回部分诉讼请求，是西明公司的自主民事权利，一审法院予以准许。

一审法院认为：涉案事故的发生，在于*通道聘用的吊车司机***在施工中，未注意施工安全导致他人受伤，是造成事故的原因之一。故***因重大过失致人损害，应承担相应的事故责任。根据《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”此外，又根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”因此，***系*通道聘用的粤Ｃ×××××重型车吊机司机，对外由此产生的民事行为，*通道作为雇主应承担民事责任；而作为雇员的***，在吊机操作中因重大过失致人受伤，依据上述规定应当与雇主承担连带赔偿责任。所以，西明公司主张*通道、***支付西明公司垫付伤者的医疗费76,653.42元并由*通道、***承担连带责任，依据充分，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条的规定，一审法院判决如下：*通道、***于一审判决发生法律效力之日起七日内向西明公司连带支付医疗款共76,653.42元。*通道、***如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,850元、保全费1,370元，合共3,220元，由*通道、***连带承担。

二审期间，上诉人*通道、***提交一份证据《民事起诉状》，拟证明被吊起的树木将旁边一棵大树撞倒后，被撞倒的大树将***砸伤。被上诉人西明公司对该证据的真实性、合法性予以认可，但不认可其关联性。

本院认为，因西明公司对该证据的真实性、合法性不持异议，故本院予以采纳，并作为认定案件事实的依据。

经审理，本院查明，***操作吊车移动大树时，将旁边一棵大树撞倒，被撞倒的大树将***砸伤。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，上诉人*通道、***上诉主张是因为西明公司工作人员指挥不当的行为造成这次侵权后果，因此，*通道、***只应承担本次侵权后果30%的责任。为此，本院认为，根据二审庭审中***本人的*述及本院查明的事实，***受伤的原因是***在指挥***将吊起来的一棵大树摆正的过程中不小心撞倒了另一棵大树。虽然一审认定***受伤的原因有误，但***在操作吊机过程中不小心撞倒了另一棵大树，显然是操作不当，而不是***的指挥不当。故*通道、***上诉主张只应承担本次侵权后果30%的责任没有事实及法律依据，本院不予支持。一审判决虽然部分事实查明有误，但适用法律正确，结果处理亦正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币374.9元，由*通道、***负担。

本判决为终审判决。

审判长*发

审判员***

审判员***

二〇一八年十月二十六日

书记员宾建红