贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2461号

上诉人（一审被告、反诉原告）：贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91522627067740708J，住所地：贵州省天柱县凤城街道擎天路（体育馆对面）。

法定代表人：刘良智，男，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨敏，贵州清水江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒姜秀，男，1987年8月30日出生，湖南省新晃县人，住湖南省新晃县。系该公司出纳。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1971年8月20日出生，汉族，湖南省怀化市人，住湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律事务所律师。

委托诉讼代理人：黄成，系***的合伙人。

一审第三人：贵州省建筑工程联合公司，统一社会信用代码：9152000021440289X8，住所地：贵州省贵阳市云岩区圆通街7号。

法定代表人：伍卫民，男，该公司负责人。

委托诉讼代理人：王**，男，系该公司员工。

一审第三人：贵州富春建设工程有限公司，统一社会信用代码：91522601697531345M，住所地：贵州省凯里市环城东路1241号华城景苑四单元六楼。

法定代表人：熊鹰，男，该公司总经理。

上诉人贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司（以下简称“金湘房开公司”）因与上诉人***及一审第三人贵州省建筑工程联合公司、贵州富春建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1317号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人金湘房开公司上诉请求：⒈撤销一审判决；⒉改判上诉人不需支付***工程款及逾期利息，依法驳回***的诉讼请求，并判决***退还上诉人多付的300万元工程款；⒊请求二审法院依法支持上诉人在一审中提出的反诉请求；⒋判决本案一审诉讼费、二审上诉费由***承担。事实及理由如下：

一、一审法院判决认定***与第三人贵州省建筑工程联合公司、贵州富春建设工程有限公司不存在挂靠关系的事实错误。因为向一审法院提供的第三人属于施工方的相关证据均是***提供的，如果***与第三人不是挂靠关系，或者***与第三人公司并不相识，那么***向一审法院所提交的相关书证中，有第三人公司的印章是从何而来？除此之外，在结算方案、结算协议中，***主动提出应交第三人公司的挂靠费由工程款中支付，结算方案、结算协议在一审中均已质证属实，***也无异议。一审法院在明知这些证据都无异议的情况下反而认定上诉人金湘房开公司未向法院提供***以第三人联合公司名义签订合同和从事施工的相关证据，从而认定***与第三人联合公司、富春公司不存在挂靠关系的事实错误。

二、一审法院判决认定“2017年12月8日签订的《水岸星城一标段结算方案》，陆续被双方2017年12月14日形成的《水岸星城一标段决算协议》、2018年2月5日形成的《补充协议》所取代和变更，而2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》明确因金湘房开公司对水岸星城一标决算面积存在争议，不再按照2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》付款，同时双方还约定2018年3月5日进行核算，以实际核算的为准，但后来双方于2018年3月5日并未进行核算，至此双方之间没有可以直接进行核算面积的依据”，一审法院这一认定完全错误。上诉人认为《结算方案》、《结算协议》应视为独立协议，不属于《建设工程施工合同》的组成部份。该《结算方案》、《结算协议》属于有效合同，对双方均有约束力。在一审中，***及其代理人认为《结算方案》、《结算协议》显失公平，并没有主张《结算方案》、《结算协议》被后面的协议所变更或解除，一审法院主动审理《结算方案》、《结算协议》已被后面的协议所解除是超出当事人起诉的范围进行审理，违背了“不告不理”的原则。

三、2018年11月11日双方达成的上述协议，是双方在2018年2月8日在天柱县信访局达成《协议》约定于2018年3月5日进行核算面积的具体落实（只是2018年3月5日由于***未配合导致时间拖延至2018年11月11日）。如果双方之后没有对面积达成新的协议，上诉人认为也可以认为2018年11月11日双方达成的面积协议可以作为确认面积的依据。但是，在锦屏县法院庭审过程中，***及其代理人坚决要求不按2018年11月11日双方达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》确定面积，坚持要求按《房屋面积实测报告》确认施工面积，对此，上诉人公司在庭审中同意按***及其代理人的意见。***在出庭时亦一直坚持该主张，一审庭审笔录已记录在案双方签字认可。上诉人认为，既然双方在庭审中已达成一致意见按《房屋面积实测报告》作为双方确定面积的依据，视为双方已改变2018年11月11日的面积确认。由于《房屋面积实测报告》的面积小于双方2018年11月11日《水岸星城一标段施工面积确认协议》的面积，按照契约自由、当事人自由处分原则和人民法院不能超出当事人请求范围进行判决的原则，人民法院只能按双方在庭审中认可的《房屋面积实测报告》确认面积，而不能依职权超出***请求的范围进行判决。

四、一审法院判决税收可在工程款确定后依法由税务部门进行征收，但金湘房开公司已代替***完税的50万元应由***予以支付。上诉人无异议，但该税收如何保障到位，请二审法院考虑，避免因可能逃税给上诉人造成损失，且上诉人已向***支付了1个多亿的工程款都没有收到相关的工程税务发票。至于挂靠费的内容无效不应得到支持的判决结果是错误的，因为***不挂靠第三人是不可能备案和施工的，而且交挂靠费是***自愿向第三人交纳的，只是委托上诉人代付，在《结算方案》、《结算协议》中***均认可。上诉人认为，上诉人在***同意支付并委托支付的情况下，代付的挂靠费应作为工程款支付，如果***认为不应支付第三人挂靠费，也只能由***另行向第三人主张权利，上诉人按***要求向第三人付挂靠费没有过错。

五、一审法院判决认定***向上诉人出具的二份承诺书无效的理由不能成立，应当判决有效。判决金湘房开公司向***主张赔偿损失850万元只支持1068223.10元不能成立，应当全部支持上诉人的上诉请求，判决双方确认一期1100万元和二期扣减费用170万元只支持68万元不能成立，应当支持上诉人的上诉请求。

六、一审法院判决上诉人支付***工程款22999998元及从2018年12月11日起按年利率3.85计算逾期支付工程款利息错误。

七、一审判决不支持上诉人请求***返还建筑材料调差2211581.80元及应做未做工程款3335655元不能成立。上诉人已向一审法院提供《结算方案》、《结算协议》，并非举证不能，请二审法院支持。

八、一审法院不支持上诉人请求***赔偿因建筑质量不合格遭受的经济损失600万元的诉讼请求不能成立。在天柱县人民法院审理期间，上诉人已申请人民法院聘请有资质的鉴定机构对***所施工的工程进行鉴定，确实存在质量问题。***一直未进行维修，上诉人只能按购房户的要求进行维修，而且以后仍需维修，由于***未提供相关施工图纸，无法鉴定修复价格，其责任应由***承担。

被上诉人***答辩意见如下：

一、被答辩人金湘房开公司称本案合同无效责任在于施工人无资质，这是毫无道理的。因为，工程发包权在发包方，根源上是被答辩人为了最大限度的降低其房地产项目的建房成本，选择自然人施工，这是有意规避招投标法牟利的行为。

二、被答辩人称“一审没有认定***与第三人公司挂靠关系，属于认定事实错误”，纯属无理取闹。1#7#楼、5#6#楼两份《建筑工程施工合同》签订的主体都是被答辩人与答辩人。一审追加贵州省建筑工程联合公司、贵州省富春建设工程有限公司作为第三人参加诉讼，但被追加的第三人未向法庭提供任何意见和相关证据，且贵州省富春建设工程有限公司出具《说明》证实答辩人与他们公司没有任何挂靠关系，还证明了被答辩人将该工程“一个工程两发包”、签多份《建设工程施工合同》的不诚信行为事实。

三、被答辩人称2017年12月14日《水岸星城一标段结算协议》（以下简称“12.14协议”）仍然有效，实质是要求现在的工程款计算仍然要扣减1270万。但是，该“12.14协议”是因为被告不履行而被双方2018年2月8日在天柱县信访局所签署的《协议》所撤销。本来“12.14协议”是在答辩人做出巨大的损失（1270万）让步之后签署的，如果被答辩人按该“12.14协议”履行完毕即支付10703203.71元款项，也就没有后面的纠纷上访及“2.8协议”，也就没有现在的诉讼案子了。但被答辩人实质上就想利用其在天柱县的强势地位玩硬的不再给答辩人一分钱，所以根本不履行。一审对“12.14协议”效力问题认证充分、认定正确。

四、关于工程施工面积数额的确定，被答辩人在其上诉状中所称的理由根本没有依据，只是要把案件审理更加复杂化而已，一审认定是完全正确的。关于工程结算，被答辩人先是找了深圳建设项目工程管理顾问有限公司对答辩人的工程量作决算审计，深圳公司工程师已到现场作了测量，其结果面积数额大，被答辩人不认可。之后，被答辩人单方抛出2017年12月8日《水岸新城一标决算方案》，这个方案中的面积也比双方2018年11月11日签订的《水岸新城一标段施工面积确认协议》大。“2018.11.11协议”是在答辩人向天柱县人民法院起诉主张退回700万履约保证金、被告提起反诉之后，才由被答辩人提出数据方案签署的最后的协议。所以，“2018.11.11协议”是双方关于结算最后签署的生效协议，是迄今唯一具有结算效力的协议，一审认定正确。

五、一审对二份《承诺书》的认定及法律适用正确，应予维持。

六、关于被答辩人上诉要求二审改判支持其几项反诉请求的问题，其上诉理由不能成立，一审判决应予维持。本案中，被答辩人所提出的反诉请求，根本就没能向法庭提出相关诉求基础事实依据，也没能提出相应的计算数额与计算依据，只是胡乱提出几个赔偿请求项目，其反诉的目的就是将案件复杂化而已。

七、一审存在一个瑕疵，即答辩人起诉工程款案的诉讼请求为“判令被告支付拖欠工程款24146464.93元及利息3259772元”，一审判决误写成“判令被告支付工程款22999998元及利息”。因答辩人无钱交上诉费，就放弃上诉了。

一审第三人贵州省建筑工程联合公司、贵州富春建设工程有限公司在二审期间未提交书面的答辩意见。

原告***向一审法院起诉请求：⒈判令被告支付工程款24146464.93元及利息（以24146464.93为基数，从2017年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率计算支付利息）；⒉判令被告金湘房开公司承担本案的财产保全费、诉讼费。

被告金湘房开公司向一审法院提出反诉请求：⒈判决***返还反诉人金湘房开公司多计算面积工程款1464388.74元及利息（具体金额以***与反诉人达成的协议为准）；⒉判决***赔偿反诉人因***未按期完工给反诉原告造成的经济损失850万元及利息（按月利率2%计算至实际赔偿为止）；⒊判决***返还建筑材料调差2211581.80元及利息（按月利率2%计算至实际付清为止）；⒋判决***返还反诉人应做未做的工程款3335655元及利息（按月利率2%计算至***实际付清为止）；⒌判决***赔偿反诉人因***修建房屋质量不合格的经济损失600万元（反诉人已支付193782元，承诺代***支付质保金24万余元，剩余部份为拆除花园约50万元，重做防水60万元，重做花园200万元，其余为地下室租金损失）。

一审法院认定的事实：2014年1月18日，原告***（反诉被告）与被告金湘公司（反诉原告）签订《建设工程施工承包合同》，合同约定***向金湘公司承包水岸星城1#、7#楼及地下室（一期）的建设工程，建筑面积约50000㎡，承包方式为采用包人工、包材料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料检测、包验收、包竣工资料、包税务发票等。合同工期为日历天数500天。合同中第七条约定施工建设采用固定单价包干形式，地上部分按1310元／㎡，地下室部分按1860元／㎡，入户花园、阳台按655元／㎡计算。本项目工程当五大主要材料（钢材、水泥、砂、碎石、砖）等价格的增减幅度超过10%，其超过部分由建设方向施工方进行调整，其价格的增减幅度按当地造价部门发布的当期价格与合同签订时价格进行比较后得出。竣工验收合格后一个月内除留3%质保金后付清余款，质保金按国家规定退还。双方还就工程质量、建筑材料及设备要求、工程价款的支付、履约保证金的交纳及返还、双方的责任、违约责任及纠纷解决办法等相关事项作出了约定。2015年1月4日，原告***对一期工程开工建设，在施工的过程中，原告多次向被告承诺：“在2016年8月20日完成竣工验收，如延期竣工则按延期一天赔偿发包方5万元”。

2017年2月8日，天柱县水岸星城商住小区一标段1#、7#楼竣工验收，建设单位金湘公司、勘察单位安徽水文工程勘察研究院、设计单位湖南视点建筑设计有限公司、施工单位贵州省建筑工程联合公司、监理单位贵州诚信项目管理咨询有限责任公司及质量监督部门天柱县建设工程质量监督站、建设行政主管部门天柱县建设局共同验收后认定工程质量合格。后金湘公司因一期商品房逾期交房存在赔偿购房业主的事实。

2014年3月16日，***与金湘公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定原告向被告承包水岸星城项目5#、6#楼及地下室（二期）建设工程，建筑面积约74000㎡，合同约定的承包方式、工期、工程价款及调差、工程款的支付、履约保证金、质保金、违约责任等相关事项与一期第一份合同约定的内容基本一致。原告分别于2014年1月14日、同年4月22日将工程的履约保证金400万元和300万元，共计700万元转入被告账户。2015年7月19日，原告***对二期5#、6#楼及地下室开工建设，5#、6#楼主体封顶后，经双方协商，原告不再继续承建该工程，2016年农历年底原告停止施工。

2016年2月2日，原告***（反诉被告）向被告金湘公司（反诉原告）出具《承诺》，内容为：“水岸星城一标***必须保证在2016年6月20日前1#、7#楼竣工验收合格，否则，建设方（金湘公司）因延期交房所造成的的损失由***承担。”

2016年7月10日，原告***（反诉被告）向被告金湘公司（反诉原告）出具《承诺》内容为：“1、付工程款400万元以后，一标做完所有验收合格前一切工作（含资料部分），一标保证不欠验收前（1#、7#楼）民工工资”。2016年8月20日前一标无条件完成验收1#、7#楼，不论何种原因，每推迟一天扣伍万元，上不封顶，验收合格后再付款。2、5#、6#楼做到17层盖板后，5#楼付工程款250万元，6#楼付工程款150万元，坡斜面完成现浇板且合格后付5#楼250万元，付6#楼150万元。3、6#楼变更筏板基础增加费用按预算执行（由建设方提供）。4、此次付款400万元利息由一标承担，按月利率3%执行，一标承担4个月利息，一次性从建设方应付一标工程款中扣除”。

2017年12月8日，原、被告就已竣工的一期和已完成的二期工程签订了《水岸星城一标结算方案》，结算方案为：含保证金等在内，一期工程天柱县金湘房地产开发有限公司应付***71046509元，工程面积确认：1#楼地下面积4707㎡，地上面积25175.28㎡；7#楼地下面积3187㎡，地上面积25188.15㎡。按照合同约定的地上1310元/㎡、地下1860元/㎡预先扣除3%的质保金计算。其中增加工程款项：1#、7#楼挡土墙147万元、1#、7#楼筏板168万元，押金500万元；扣减工程款项：税款4842655.3元、已完税50万元、扣减费用1100万元（逾期交房违约金、调差、未完工程）。含保证金等在内，二期工程被告天柱县金湘房地产开发有限公司应付原告***64765970元，其中工程价款地下按照88%、地上按照60%的比例计算工程款，增加工程款项：筏板257万元、押金200万元；扣减工程款项：税款4212767元、质保金2124084元、误工赔偿及罚款170万元。

2017年12月14日，***与天柱县金湘房地产开发有限公司签订了《水岸星城一标段决算协议》。决算协议约定，原告所做的所有工程按照2017年12月8日双方签订的结算方案执行，资质挂靠费38万元由应付***总款中扣除，材料增值税由***支付，按1%暂扣，多退少补。一期1#、7#楼民工工资、材料费均由***支付，5#、6#楼正负零以上民工工资由***支付60%，正负零以下（地下室）民工工资由乙方支付88%，二期材料款均由***支付。该协议还约定签订决算协议后30日内，天柱县金湘房地产开发有限公司支付200万元给***。2018年春节前付足工程总款60％，剩余款项在2018年8月31日前付清。

2018年2月5日，双方签订《补充协议》，再次确认***作为一标段承建1#、7#、5#、6#共四栋楼，1#、7#楼基本完工（含地下室、裙楼、筏板基础等），5#、6#楼完成封顶后不再承建，双方一标段工程决算已于2017年12月14日签订《水岸星城一标段决算协议》，基本无异议，现最后一次就决算协议达成补充协议，约定该补充协议与主协议相抵触的，以补充协议为准。后因金湘公司对决算面积提出异议，2018年2月8日，双方在天柱县信访局达成协议，约定不再按2017年12月14日双方签订的《水岸星城一标段决算协议》付款，并定于2018年3月5日重新核算面积，以实际核算为准。2018年3月5日双方未能如期进行重新核算。2018年5月11日，原告诉至天柱县法院要求被告退还履约保证金700万元及逾期利息，被告提起反诉要求原告退款多领的工程款950万元及利息并赔偿经济损失。

2018年11月11日，原、被告就两期工程的建筑面积达成面积确认协议，约定：1#、7#楼面积无争议；5#楼地下面积为6391.6㎡，地上面积为36596.4㎡；6#楼地下面积为5488.11㎡，地上面积为23611.9㎡。2018年11月26日，双方就被告已付款进行了核对，确认金湘公司已经支付***人民币129464606.5元。

同时查明：2014年3月18日，金湘公司与第三人联合公司签订《建设工程施工合同》约定将水岸星城1#、7#栋工程发包给第三人联合公司，总建筑面积约56674.5㎡，合同签约价承包56674500元，承包人项目经理陶奇。合同工期为日历天数510天。合同中第七条约定：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同在天柱县住建局进行备案。

2016年1月8日，金湘公司与第三人富春公司签订《建设工程施工合同》约定将水岸星城5#、6#、A#栋工程发包给第三人富春公司，总建筑面积75006.92㎡，合同签约价承包75141411元，承包人项目经理姚靓。合同工期为日历天数365天。合同中第七条约定：1、发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款；2、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包和违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。该合同在天柱县住房和城乡建设局进行备案。

2016年1月8日，天柱县住建局向被告金湘公司下发天建通[2016]5号文件《关于要求你单位履行建设程序的通知》，通知金湘公司建设的天柱县水岸星城5#、6#、A#楼建设项目因未办理建筑工程施工许可证擅自开工建设，违反法律法规，要求金湘公司在开工前必须办理建筑工程质量安全监督及施工许可手续，同时要求金湘公司停止施工，待取得施工许可证后方可施工。

2016年12月11日，天柱县住建局向被告金湘公司下发天建通[2016]69号文件《关于责成你单位停工整改的通知》，通知金湘公司建设的天柱县水岸星城5#、6#、A#楼建设项目因未办理建筑工程施工许可证擅自开工建设，在该局建筑施工安全检查中，存在重大安全隐患，违反法律法规。同时责成金湘公司停止施工，及时办理施工手续。

另查明：根据双方的2018年11月11日面积确认协议确定的面积的约定，参考2017年12月8日签订的《水岸星城一标段结算方案》、2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》计算。原告的一期工程的工程款为：1#楼：地下面积4707×1860＝8755020元，地上面积25175.28×1310＝32979616.80元；7#楼：地下面积3187×1860＝5927820元，地上面积25188.15×1310元＝32996476.50元；增加工程量款：1#、7#楼挡土墙147万元、1#、7#楼筏板168万元。以上合计83808933.3元。二期工程的工程款为：5#楼：地下面积6391.6×1860×88%＝10461770.88元；地上面积36596.4×1310×60%＝28764770.4元；6#楼：地下面积5488.11×1860×88%＝8982938.45元，地上面积23611.9×1310×60%＝18558953.4元；增加工程量款：筏板257万元。以上合计69338433.13元。原告一期二期工程款总计153147366.43元。原告一期工程的质保金为2514268元（83808933.3元×3%），二期质保金为2080152.99元（69338433.13元×3%）。总质保金为4594420.99元。

再查明，原告***要求被告金湘公司退还履约保证金700万元已另案起诉。

本案在发回重审审理过程中，金湘公司申请对水岸星城地下室是否漏水、漏水原因、修复费用等进行鉴定。2020年3月30日，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，部分申请鉴定事项的鉴定结论为：(一)对于相关委托内容，综合现场的检查结果分析，1栋、7栋地下室部分顶板区域、底板存在渗水现象，不符合《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)第3.2.1条“表3.2.1地下工程防水标准”中对于二级防水“不允许渗水，结构表面无湿渍”的规定：(二)根据现场的检查结果及开挖钻芯结果分析，漏水原因为：1、经现场的检查结果发现，.......是由于室外回填土层及顶板存在积水，且局部防水存在缺陷，积水通过板缝渗入地下室；2、根据现场的检查结果及对地下室底板进行开挖钻芯结果分析，......地下室地面出现的渗水现象的原因，是由于局部地下室底板防水存在缺陷，水分从存在裂缝的地面渗出；3、经现场检查，一层外壁板防水层有损坏。建议：对板裂缝进行专业修复及对出现渗水区域的防水层、防水措施进行修复、完善处理，并应杜绝漏水情况。后该鉴定机构又补充复函：1、鉴定结论已明确渗水原因是“局部防水存在缺陷”，即表示为施工效果存在瑕疵；2、因未见施工完成后闭水试验的资料及防水层部分施工后覆土时机械的施工流程资料，故无法判断责任比例及大小；3、无法提供渗漏水范围面积大小；4、根据现场情况及口述记录，修补属于断断续续的修补，2017年是初始修补时间，双方在场通过问询得知，但是现场完成签字确认时，***未到场签字确认；5、根据图纸中设计的内容，并未发现图纸中防水设计存在有缺陷，故亦无法作出设计原因对渗水参与度的假设；6、外壁板防水层的具体损坏时间和原因无法确认，因未见防水施工完成后验收资料，故无法判断损坏原因，且不属于受委托鉴定内容和范围。

此外，金湘公司还申请鉴定修复方案及修复费用，因原、被告双方均不能提供有关所需鉴定材料，鉴定机构回复该两项鉴定事项不能鉴定，并退回了鉴定委托。

一审法院认为：一、关于本案适用法律的认定。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生及起诉时间均在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)的相关规定。

二、关于***与金湘公司签订《建设工程施工承包合同》效力的认定。（一）关于***与金湘公司签订两份《建设工程施工承包合同》效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；......”，本案中，被告金湘公司(反诉原告)作为房地产开发企业在明知原告***（反诉被告）作为自然人，不具备建筑业企业资质的情况下与其签订《建设工程施工承包合同》，违反法律规定，应当认定双方签订的两份《建设工程施工承包合同》无效。合同无效，自始无效。（二）关于天柱县水岸星城1#、7#、5#、6#、A#楼及地下室（一期）的建设工程实际施工人的认定。在上述项目建设中，被告金湘公司（反诉原告）同时与原告***（反诉被告）及第三人联合公司、富春公司签订《建设工程施工承包合同》，从原告***（反诉被告）与被告金湘公司（反诉原告）提供的证据、被告多次向原告支付工程款及双方多次协商工程面积和相关款项来看，原告***（反诉被告）系上述项目的承包人。被告与第三人富春公司虽然签订了合同并进行了备案，但该合同并未实际履行，双方也未进行过结算，因此第三人富春公司不是上述项目的实际施工人。被告金湘公司与第三人联合公司也签订了《建设工程施工合同》，但被告未提供此类双方实际履行的相关证据，且双方亦未对一期、二期工程进行过协商确认，进行工程款结算等，因此第三人联合公司亦不是上述项目的实际施工人。（三）原告***与第三人联合公司、富春公司是否存在挂靠关系的认定。挂靠即所谓的“企业挂靠经营”，就建筑行业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为。从原告***（反诉被告）与被告金湘公司（反诉原告）签订的两份《建设工程施工合同》内容来看，均是以***个人名义签订，并非以第三人联合公司和富春公司名义签订，且第三人富春公司证实其与***并不相识，也不认可双方之间存在挂靠关系。被告金湘公司主张***与第三人联合公司系挂靠关系，未向法院提供***以第三人联合公司名义签订合同和从事施工的相关证据，因此，应当认定***与第三人联合公司、富春公司不存在挂靠关系。

三、双方于2017年12月8日签订的《水岸星城一标段结算方案》、2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》、2018年2月5日达成的《补充协议》、2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》之间关系认定。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”原告***（反诉被告）与被告金湘公司（反诉原告）签订的两份《建设工程施工合同》虽然为无效合同，但涉及工程面积、价格、支付方式，双方是可以另行协商的。本案涉案天柱县水岸星城商住小区一标段1#、7#楼经五方进行竣工验收合格。对于5#、6#、A#楼及地下室（一期）虽然双方未在本案中提供验收合格的证据，但上述项目已经由被告金湘公司（反诉原告）进行出售，业主已经装修入住，应当视为被告金湘公司已经验收合格。因此，2017年12月8日，原、被告对涉案项目协商面积、价格形成的《水岸星城一标段结算方案》，是不违反法律规定的，但该方案陆续被双方2017年12月14日形成的《水岸星城一标段决算协议》、2018年2月5日形成的《补充协议》所取代和变更，后协议是对前协议的补充，前协议与后协议不一致的，应当以后协议的约定内容为准。而2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》明确：经双方协商，因金湘公司对水岸星城一标决算面积存在争议，不再按照2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》付款，同时双方还约定2018年3月5日进行核算，以实际核算的为准。但后来双方于2018年3月5日并未进行核算。至此双方之间没有可以直接进行核算面积的依据。

四、2018年11月11日双方达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》的效力及结算方案和决算协议中约定的工程款税费、施工资质挂靠费，在本案中如何处理的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”2018年11月11日，双方自愿达成《水岸星城一标段施工面积确认协议》，该协议明确了双方对1号楼、7号楼结算面积无争议，并协商确认了5号、6号楼的总施工面积为72088平方米系双方自行协商的结果。因此，对于2018年11月11日双方达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》关于双方对涉案工程面积的约定自2018年11月11日双方签订协议时生效，对双方均具有约束力。面积确定后，应当参照合同造价计算工程款。2017年12月8日形成的《水岸星城一标段结算方案》和12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》的工程量、工程款计算方式及相应费用中扣减有依据的部分可以作为本案计算工程款的依据。《水岸星城一标段结算方案》和《水岸星城一标段决算协议》中约定的工程款税费、施工资质挂靠费，在本案中如何处理的认定。根据《水岸星城一标段结算方案》和《水岸星城一标段决算协议》明晰了工程款税费、施工资质挂靠费的承担责任主体为***，也约定了支付方式。但内容有所不同，应当以后协议，即《水岸星城一标段决算协议》中的约定为准。税款不属于当事人自行约定支付的范畴，应当按照国家财税相关的法律进行确认数额和纳税人，施工产生的费用应由施工人自行承担，但具体数额应当以国家税务部门计算之后的为准，而非双方自行约定，可在工程款项确定后依法由税务部门进行征收。但金湘公司已代替***完税的50万元应当由***予以支付。挂靠行为，本身属于违法行为，为建筑法及相关法律规定所禁止。双方约定挂靠费的内容无效，不应得到支持。

五、《房屋面积实测报告》、《不动产测绘报告》是否可以作为双方施工面积的认定。1#楼、7#楼《房屋面积实测报告》出具的时间分别为2017年5月，5#楼、6#楼的《不动产测绘报告》出具的时间均为2020年10月。而2018年11月11日双方共同确认面积时对1#、7#楼面积无争议，对5#、6#楼面积无争议，不再另行确认。《房屋面积实测报告》、《不动产测绘报告》只是建筑面积而非对双方施工总面积的确认，不能作为总施工面积的确定依据。

六、关于***出具的两份《承诺》的效力及金湘公司据此向***主张赔偿损失850万元是否支持的认定。（一）、关于***出具的《承诺书》的效力。承诺书实际上也是合同的一种，内容及过程合法，就具有法律效力，有效的承诺书需满足三个条件：一当事人真实意愿反映；二没有违反相关法律规定；三没有侵犯他人合法权益。本案，***向金湘公司出具的两份《承诺》，符合承诺书的形式，但2016年2月2日、7月10的两份《承诺》，应当在合法的前提下具备法律效力。从2016年12月11日天柱县住建局向被告金湘公司下发天建通[2016]69号文件的内容看，截止2016年12月11日，金湘公司尚未办理施工许可证，因此在《承诺》中约定的2016年6月20日、8月20日前完成验收的承诺缺乏根本性的前提条件。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，该条明确规定办理建设工程施工许可证的主体是建设单位，本案的建设单位是金湘公司。虽然，被告金湘公司提供了一期工程的建设工程许可证，时间为2014年12月12日，但这与被告金湘公司两次被天柱县住建局发文通知的内容严重不相符，其真正取得建设工程许可证的时间应在第二次文件发出之后。因此，在涉案工程不具备验收前提的情况，虽然承诺保证工程验收合格及承担相应责任，但在《建设工程施工合同》无效的大前提下，造成工期延误的责任由多种情形构成，不应简单依据两份《承诺》，即要求施工人承担全部赔偿责任，该承诺无效，应当根据各自的过错责任承担民事责任。本案造成损失的过错方应该为双方，被告金湘公司在明知作为个人不可能有建工企业资质的情况下仍然将工程发包给***，存在过错；被告金湘公司在未办理《建设工程施工许可证》的情况下，组织人员施工，被天柱县住建局通知停工，也是延误工期的原因；被告金湘公司在工程进度款发放经常存在超期支付的行为，也是延误工期的原因；原告***明知自己无建工企业资质，仍然承建项目，后期验收存在严重困难，也是造成延误工期的原因。综合考虑，被告金湘公司应当承担造成逾期交房的损失的主要责任，即60%的责任，***应当承担造成延期交房损失的次要责任，即40%的责任。（二）、金湘公司向***主张赔偿损失850万元是否支持的认定。反诉原告金湘公司主张反诉被告***因未按期完工给原告造成的经济损失850万元。当事人对自己提出的诉讼主张应当提供相应的证据进行证实，反诉原告提出反诉被告未按工期完工，应当提供：1、反诉被告***的原因造成工期延误的证据；2、反诉原告金湘公司未办理合法施工手续两次被天柱县住建局通知停止施工是否造成工期延误的证据；3、850万元经济赔偿金的计算依据和标准等。以上证据综合之后才能判断延误工期的原因、承担责任主体及造成经济损失的数额。本案金湘公司所提交证据，有其向购房业主支付交房违约金共计2670557.76元的相关证据，此部分损失应当由原告***承担40%，即2670557.76×40%＝1068223.10元，被告金湘公司承担60%，即2670557.76×60%＝1602334.66元。其余损失无相关证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，对此项诉求的其余部分，不予支持。(三)、2017年12月8日《水岸星城一标结算方案》中，双方确认的原告工程款一期扣减费用1100万元和二期扣减费用170万元是否支持的认定。在方案中，双方约定了扣除1270万元的项目为逾期交房违约金、调差、未完工程、误工赔偿及罚款。其中逾期交房违约已经叙述，不应再重复扣减。一期扣款中调差、未完工程并无明确方案按具体数据标准进行计算，不应扣除；二期扣款170万元亦是基于***出具的两份《承诺书》，可参照逾期交房违约金的责任比例进行承担，即由原告***承担40%，即1700000元×40%＝680000元，被告金湘公司承担60%，即1700000元×60%＝1020000元。

七、对于原告***主张被告金湘公司支付拖欠工程款22999998元及利息自2017年2月8日起按银行业同期同业拆借利率或年利率6%是否支持的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，1#、7#楼于2017年2月8日经五方验收合格，5#、6#虽未提供验收报告，但已由被告金湘公司向社会出售，并且大部分业主已经装修入住，应视为被告金湘公司验收合格。因此，原告***提出要求按照合同价格支付工程款的诉求，应予以支持。鉴于2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》中，仅因对决算面积存在争议，而面积问题已经在2018年11月11日的《水岸星城一标段施工面积确认协议》中得到解决，工程款计算应当参照2017年12月14日形成的《水岸星城一标段决算协议》确定计算方案和2018年11月11日的《水岸星城一标段施工面积确认协议》确认的决算面积进行综合计算，情况如下：1#楼：地下面积4707×1860＝8755020元，地上面积25175.28×1310＝32979616.80元；7#楼：地下面积3187×1860＝5927820元，地上面积25188.15×1310元＝32996476.50元；增加工程量款：1#、7#楼挡土墙147万元、1#、7#楼筏板168万元。以上合计83808933.3元。二期工程的工程款为：5#楼：地下面积6391.6×1860×88%＝10461770.88元；地上面积36596.4×1310×60%＝28764770.4元；6#楼：地下面积5488.11×1860×88%＝8982938.45元，地上面积23611.9×1310×60%＝18558953.4元；增加工程量款：筏板257万元。以上合计69338433.13元。原告一期二期工程款总计153147366.43元。扣减被告金湘公司已付工程款129464606.5元，尚欠：23682759.93元。因此，原告***主张被告金湘公司支付工程款22999998元，予以支持。同时根据计算结果，反诉原告金湘公司提出反诉被告返还多算面积工程款的1464388.74元的诉求，无事实依据，亦不予支持。关于逾期付款产生的利息的问题。本案中双方《决算协议》中虽约定了支付期限为2018年8月31日，后因双方对面积产生分歧，计算结果也未明确，不应再根据此时间为支付结点，应当自2018年11月11日双方确定施工面积之日为确定工程价款日期，后延30日即为应付款之日，逾期付款之日应为2018年12月11日。逾期支付工程款利息应当以未付金额为基数，按照年利率3.85%计算至工程款付清之日止。本案未付工程款应以扣减其他款项之后的金额为未付金额。

八、对于原告***要求3#楼与5#楼之间地下室连接空间283.3平方米增量工程款463705元是否支持的认定。当事人对自己提出的诉讼主张应当提供相应的证据进行证实。从双方现有证据看，能够确认的为1#、7#、5#、6#楼的面积，3#楼与5#楼之间地下室连接空间的面积无双方共同核算结果的相关证据，工程增量为多少平方？价款如何计算，是参照《建设工程施工合同》的价格计算，还是按照与谢扬清结算的价格计算？原告***现提供证据无法核实上述问题，对该项诉求，不予支持。

九、对于反诉原告金湘公司请求判决反诉被告***返还建筑材料调差2211581.8元及应做未做工程款3335655元的诉求是否应当支持的认定。双方签订的《决算协议》中未约定存在建筑材料调差2211581.8元和应做未做工程款3335655元的内容，且反诉原告金湘公司所提供证据材料中并无上述款项的具体计算依据和标准，根据谁主张谁举证原则，对于反诉原告金湘公司的该项诉请，不予支持。

十、对于反诉原告金湘公司请求判决反诉被告***赔偿因建筑质量不合格遭受的经济损失600万元的诉求是否应当支持的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是发包人应当在建设工程的合理使用寿命内，对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，1#、7#楼于2017年2月8日经五方验收合格，5#、6#虽未提供验收报告，但已由被告金湘公司向社会出售，并且大部分业主已经装修入住，属于“发包人擅自使用”的情形，应视为被告金湘公司验收合格。虽然反诉原告金湘公司在诉讼中提出了鉴定，但该鉴定的结果未明确为地基基础工程和主体结构质量存在安全质量问题，而出现的“局部防水存在缺陷”等问题，该鉴定结果未提供修复方案和所需工程价款。因此，反诉原告金湘公司的该项诉请无计算标准和依据，不予支持。

综上，被告金湘公司应付原告***的工程款为：22999998元－1068223.1元－680000元－500000元＝20751774.9元。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第五十四条、第七十七条、第二百六十九条之规定，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)第二条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内一次性付清所欠原告***工程款20751774.90元及逾期付款利息，利息以尚欠工程款为基数按照年利率3.85%自2018年12月11日起计算至尚欠工程款付清之日止；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费162532元，由被告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担121532元，原告***负担41000元。反诉案件受理费149358元，减半收取74679元，由反诉原告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担62000元，反诉被告***负担12679元。

二审期间，上诉人金湘房开公司提交的新证据及对方的质证意见如下：

1、***于2017年12月7日手写的结算方案（共两页纸），拟证明***同意1#、7#、5#、6#楼扣减1100万元。并称这与后面2017年12月8日结算方案和2017年12月14日结算协议中扣减1270万元的约定各是独立的协议。***质证后认可该协议是其本人向金湘房开公司讨账时为了计算施工成本给对方核账时所写，但并不是同意按这份手写稿结算。***的诉讼代理人质证认为该手写稿不是独立的结算协议，因为先有2017年12月7日的这份手稿，才有2017年12月8日达成的结算方案的正式稿件，这个手稿的内容完全被后面的2017年12月8日结算方案以及2017年12月14日的结算协议所吸收；***所写的承诺都是要求上诉方给予结算和支付所欠工程款以解决民工工资和材料款等债务问题时上诉人强迫***作出让步而写的；再则协议中的承诺事项都属于实践性合同，必须是双方都履行才生效；签订结算方案和结算协议时数据从1100万元到1270万元又有了变更，再次证明双方针对工程款的问题一直存在争议。并认为该证据不能作为结算依据，达不到上诉人的证明目的。本院审查认为，该手写稿只有***一方的签字，没有金湘房开公司的签字确认，且该手写稿的内容及相关数据已被后面双方多次签订的结算协议或结算方案内容所取代，不能作为双方结算的依据。

2、2017年5月天柱县房地产交易中心的2份《房屋面积测绘报告》和2020年10月贵州精准智联测绘有限公司的2份《不动产测绘报告》，拟证明***的诉讼代理人在锦屏法院一审庭审中要求按有资质部门出具的测绘报告来计算***实际的施工面积。2018年11月11日双方达成的面积协议不算数，不作为定案依据，认定***的实际施工面积应以这4份测绘报告为准。***及其诉讼代理人质证后认为：①***及代理人在一审法院庭审时没有同意按测绘报告计算面积为准，更没有讲不按照2018年11月11日达成的面积确认协议来履行，该测绘报告一直由上诉人保管，在一审质证当时***及代理人根本没有拿到该测绘报告，没有看到测绘报告，当时该测绘报告由审判长拿着复印件，原告***及其代理人对该测绘报告自始至终不知情，当时也没有拿给***。在一审时原告方以为是指深圳预算测绘公司的测绘报告；②该测绘报告不是专门针对本案纠纷做的工程面积鉴定；③***一直主张按照2018年11月11日双方最后确认的面积来计算，从来没有提出按测绘报告来计算；④在一审时法庭已经审过关于商品房测绘面积这一争议问题，被上诉人已经举证证明其施工的范围不仅仅是该测绘报告所体现的数据，还包括每栋楼之间的连体工程、小区花园、还有花园下面的地下停车场，另外上诉人在面积上先是请了深圳测绘公司来测量，结果偏差很大，上诉人不同意。之后到2017年12月14日在签订结算协议时强行压缩面积数据，而结果又不履行该协议。在天柱法院一审时，上诉人提出了面积鉴定申请，然后又撤回鉴定申请，反反复复的拖延案件审理；⑤该测绘报告是在2018年11月11日达成的面积确认协议之前形成的，应以最后双方签字同意的2018年11月11日确认面积为准。本院审查认为，这4份测绘报告仅是房地产管理部门对售房面积部分的测量，其中并没有双方争议的架空层等部位的施工面积。因这4份测绘报告所测绘的面积并不全面，本院对其证明内容不予采信。

3、《贵州增值税普通发票》4张，拟证明金湘房开公司以贵州省建筑工程联合公司和贵州富春建设工程有限公司的名义代开了181999999.78元的增值税普通发票，为***施工的工程代扣了3%的建安税的事实。***及其代理人质证后，认为***本人总计只有1.5亿左右的工程款，且所得的工程款只是成本价，没有利润，不应再由***承担建安税费。本院审查认为，这4张《贵州增值税普通发票》虽然系由天柱县国税局代开办理，但金湘房开公司已代开了181999999.78元的增值税普通发票，并按3%的税率代缴了部分建安税。本院对金湘房开公司代开发票和代扣3%税率的事实予以采信。

本院二审另查明，2017年11月，金湘房开公司以贵州省建筑工程联合公司和贵州富春建设工程有限公司的名义到天柱县国税局为案涉项目工程代开了181999999.78元的增值税普通发票，并代缴了3%税款。其余查明的事实与一审相同。

本院认为，综合双方在二审期间的诉辩理由及请求，本案二审的争议焦点为：1、***与贵州省建筑工程联合公司及贵州富春建设工程有限公司是否存在挂靠关系？挂靠费是否应由***承担？2、2017年5月天柱县房地产交易中心的《房屋面积测绘报告》和2020年10月贵州精准智联测绘有限公司的《不动产测绘报告》能否作为认定***施工面积的依据？3、一审支持***所主张的利息是否正确？4、上诉人认为应按2017年12月8日《水岸星城一标结算方案》的约定扣减1100万元和170万元的理由是否成立？5、上诉人请求返还材料调差款和应做未做工程款是否支持？6、上诉人要求***赔偿因建筑质量不合格遭受的经济损失600万元是否支持？7、上诉人已代缴的税款是否应抵扣工程款？

一、关于***与贵州省建筑工程联合公司及贵州富春建设工程有限公司是否存在挂靠关系及挂靠费是否应由***承担的问题。经查，金湘房开公司与***签订施工合同后，又分别与贵州省建筑工程联合公司和贵州富春建设工程有限公司签订施工合同并用于到建设主管部门备案。在一审期间，贵州富春建设工程有限公司自称不认识***，也从未与***有任何形式的接触，与***不存在任何合同关系或雇佣关系。一审时贵州省建筑工程联合公司未出庭应诉，在二审期间，贵州省建筑工程联合公司代理人出庭应诉称“如果金湘房开公司2014年3月与我公司签订的施工合同用于备案的话就说明***与我公司有挂靠关系；如果这份合同没有用于到当地行政主管部门报备，那么合同所涉与我公司没有任何关系”。但对于***是否挂靠贵州省建筑工程联合公司来施工的事实未能举证证明。本院审查认为，***并非以第三人的名义而均是以自己的名义与金湘房开公司签订施工合同，应认定金湘房开公司与***成立直接的施工合同关系。至于金湘房开公司为了工程施工备案等原因而与贵州省建筑工程联合公司或贵州富春建设工程有限公司商谈挂靠的事宜与***无关。因此而产生的挂靠费用也不应由***承担。

二、关于2017年5月天柱县房地产交易中心的《房屋面积测绘报告》和2020年10月贵州精准智联测绘有限公司的《不动产测绘报告》能否作为认定***施工面积依据的问题。本院审查认为，这4份测绘报告仅是房地产管理部门基于对销售商品房的管理需要而对销售房屋的面积所作的测量，不是专门针对本案纠纷而所做的工程量鉴定。且从测量范围的数据来看，并没有双方争议较大的架空层等部位的施工面积。因这4份测绘报告所测绘的面积并不全面，本院对上诉人认为应以这4份测绘报告作为计算施工面积依据的主张不予支持。关于施工面积的计算依据，双方当事人经过多次协商结算，并形成多份书面的协议。一审法院结合双方历次结算协议的原因及内容，认定以最后一次协议即2018年11月11日达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》作为认定双方面积结算的依据，符合本案的客观实际。

三、关于一审支持***所主张的利息是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”及第二十七条关于计息起算时间的规定，一审按照年利率3.85%从2018年12月11日起计算利息符合上述相关法律及司法解释的规定。

四、关于上诉人认为应按2017年12月8日《水岸星城一标结算方案》的约定扣减1100万和170万元的理由是否成立的问题。双方虽然在2017年12月8日达成《水岸星城一标结算方案》，但双方实际上并未按该《结算方案》履行。之后在2018年2月5日签订的《补充协议》已经明确提出“与主协议有抵触的，以本协议为准。本协议本着实事求是、多退少补、该增加的增加、该减少的减少原则，甲乙双方再次对账，一经确定，即具法律效力，不得反悔”。根据该约定的内容来看，双方对工程款的结算一直存在争议，是一个相互博弈的过程，一直处于不稳定、不确定的状态，需待双方再次对账后，才能确定工程款数额。说明2017年12月8日的结算方案已被后面达成的结算协议或结算方案所推翻。故上诉人主张应按此《结算方案》扣减1270万元的理由不能成立。因双方为施工面积和工程价款的计算发生争议并为此达成多次协议，且双方对多份协议的效力各持一词，法院必须审查双方先后达成的全部协议的效力后才能作出综合认定，故法院对相关协议的内容及其效力进行审理并不违反“不告不理”的原则。

五、关于上诉人请求返还材料调差款和应做未做工程款的问题。从双方多次签订的“结算协议”或“结算方案”中，都没有约定存在建筑材料调差2211581.80元和应做未做工程款3335655元的内容，且双方同意对5#、6#楼已经进行了打折结算。金湘房开公司也未举证证明其所主张的建筑材料调差款和应做未做工程款计算依据及计算标准。故对该项上诉理由不予支持。

六、关于上诉人要求***赔偿因建筑质量不合格遭受的经济损失600万元是否支持的问题。一审期间，虽然法院已依金湘房开公司的申请委托有资质的第三方进行了鉴定，但该鉴定结果未明确为地基基础工程和主体结构质量存在安全质量问题。而出现的“局部防水存在缺陷”等问题，该鉴定结果未提供修复方案和所需工程价款。因证据不足，一审法院不予支持符合证据规则。

七、关于上诉人已代缴的税款是否应抵扣工程款的问题。按当时税法的规定，“建安税”即建筑施工的营业税，其征收对象是提供建筑安装劳务的施工单位和个人。***属于案涉工程的施工方，在没有特别约定的情况下，***应承担相应的建安税等税款。另外，税款的缴纳比例不属于当事人自行约定支付的范畴，应当按照国家财税相关的法律进行确认数额和纳税人，具体数额应当以国家税务部门计算之后的为准，而非双方自行约定，未缴的税款可在工程款项确定后依法由税务部门进行征收。但金湘房开公司已替***代缴的税款原则上应由***承担并从应付的工程款中抵扣。

金湘房开公司在二审期间补充提交了4份《增值税普通发票》新证据，证明2017年11月金湘房开公司以贵州省建筑工程联合公司和贵州富春建设工程有限公司的名义到天柱县国税局为案涉项目工程代开了181999999.78元的增值税普通发票，按开票金额代扣代缴了3%的税款。但***实际应得的总工程款仅为153147366.43元，故只能按***应得总工程款的数额来计算代缴的税款为4594420.99元（即153147366.43元×3%）。金湘房开公司多开发票金额被扣缴的税款应由金湘房开公司自行与税务部门协调处理。***施工的一期和二期工程款总计153147366.43元，金湘房开公司已付工程款129464606.50元，尚欠23682759.93元。再扣除金湘房开公司已代缴3%的税款4594420.99元（一审认定的金湘房开公司代缴税款50万元仅系双方当事人在签订协议时口头认可的代扣数目，双方都没有提供代扣税款发票，故不再重复计算扣减这50万元），现尚欠工程款19088338.94元。再扣减双方无异议（即未上诉）的一审认定***应承担的延期交付工程应承担40%损失的费用1068223.10元和二期应扣减的费用680000元后，金湘房开公司现尚欠***17340115.84元。因上诉人金湘房开公司在二审提交新的代缴税款发票的证据后，导致一审在计算应扣代缴税款数额上有误，本院重新据实计算后改判。金湘房开公司在二审提交的上述代缴税款发票系2017年时就已开具的发票并由金湘房开公司所持有，本院对金湘房开公司逾期举证的行为另行进行处罚。

综上所述，上诉人金湘房开公司的上诉理由仅有部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1317号民事判决。

二、贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内一次性付清所欠***工程款17340115.84元及逾期付款利息，利息以尚欠工程款为基数按照年利率3.85%自2018年12月11日起计算至尚欠工程款付清之日止。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

四、驳回反诉原告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费162532元，由贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担116718元，***负担45814元；反诉案件受理费149358元，减半收取74679元，由贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担62000元，***负担12679元。

二审案件受理费162532元，由上诉人贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担116718元，***负担45814元。

本判决为终审判决。

审判长　　王山地

审判员　　王　莉

审判员　　龙集东

二〇二一年十月二十九日

书记员　　杨绍鑫