贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2443号

上诉人（原审被告）：贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91522627067740708J，住所地贵州省天柱县凤城街道擎天路（体育馆对面）。

法定代表人：刘良智，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨敏，贵州清水江律师事务所律师。

委托诉讼代理人：舒姜秀，男，1987年8月30日出生，湖南省新晃县人，住湖南省新晃县。系该公司出纳。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月20日出生，汉族，湖南省怀化市人，住湖南省怀化市鹤城区。

委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律事务所律师。

委托诉讼代理人：黄成，系***的合伙人。

原审第三人：贵州省建筑工程联合公司，统一社会信用代码：9152000021440289X8，住所地贵州省贵阳市云岩区圆通街**。

法定代表人：伍卫民，该公司负责人。

委托诉讼代理人：王**，男，系该公司员工。

原审第三人：贵州富春建设工程有限公司，统一社会信用代码：91522601697531345M，住所地贵州省凯里市环城东路**华城景苑****。

法定代表人：熊鹰，该公司总经理。

上诉人贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司（以下简称“金湘房开公司”）因与被上诉人***及原审第三人贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）、贵州富春建设工程有限公司（以下简称富春公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭。2021年10月25日金湘房开公司的委托诉讼代理人杨敏、舒姜秀、被上诉人***及其委托诉讼代理人黄桓、原审第三人联合公司的委托诉讼代理人王**到庭接受本院询问，富春公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金湘房开公司上诉请求：1、撤销贵州省锦屏县人民法院（2020）黔2628民初1308号民事判决；2、依法驳回被上诉人***要求退还质保金的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人***负担。事实和理由：一、虽然上诉人与被上诉人***签订《建设工程施工承包合同》对返还保证金的时间有约定，但双方于2017年12月14日达成的《水岸星城一标段结算协议》后，履约保证金与工程款进行捆绑一起结算，因此，应按《结算协议》规定的返还时间作为返还的依据。二、上诉人已按《结算协议》规定的时间付款，在《结算协议》达成后，上诉人付***的款项（包含工程款和保证金）早已超过700万元，虽然付款的用途未写明是工程款或保证金，但实际也可理解为是返还履约保证金，不是工程款。***在上诉人已返还履约保证金的情况下起诉，应当驳回***要求返还履约保证金的诉讼请求。请求二审法院撤销一审法院判决并驳回***的诉讼请求。

***没有作出答辩，但在本院庭询时辩称，上诉人称履约保证金与工程款进行混同支付不予认可，被上诉人请求返还履约保证金是基于合同无效。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告金湘公司支付工程保证金7000000元及利息（其中4000000元自2014年1月14日起至执行结清之日止，3000000元自2014年4月22日至执行结清之日止，按照银行同期同业拆借利率计算或按年利率6%）；2、判令被告承担本案的财产保全费、诉讼费。

一审法院认定事实：2014年1月18日，原告***与被告金湘公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定***向金湘公司承包水岸星城1#、7#楼及地下室（一期）的建设工程，建筑面积约50000㎡，承包方式为采用包人工、包材料、包机械设备、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包材料检测、包验收、包竣工资料、包税务发票等。合同工期为日历天数500天。合同中第七条约定施工建设采用固定单价包干形式，地上部，地上部分按1310元／㎡，地下室部分按1860元／㎡园、阳台按655元／㎡计算。本项目工程当五大主要材料（钢材、水泥、砂、碎石、砖）等价格的增减幅度超过10%，......。竣工验收合格后一个月内除留3%质保金后付清余款，质保金按国家规定退还。双方还就工程质量、建筑材料及设备要求、工程价款的支付、履约保证金的交纳及返还、双方的责任、违约责任及纠纷解决办法等相关事项作出了约定。2014年1月14日，原告向被告转账400万元，被告向原告出具收据一张，内容为：“今收到***转入工程质量保证金（大写肆佰万元）”，并加盖公司财务专用章。

2014年3月18日，被告金湘公司与第三人联合公司签订《建设工程施工合同》约定将水岸星城1#、7#栋工程发包给第三人联合公司。该合同在天柱县住建局进行备案。

2014年3月16日，原告***与被告金湘公司签订《建设工程施工承包合同》，合同约定原告向被告承包水岸星城项目5#、6#楼及地下室（二期）建设工程，建筑面积约74000㎡，合同约定的承包方式、工期、工程价款及调差、工程款的支付、履约保证金、质保金、违约责任等相关事项与一期第一份合同约定的内容基本一致。

2016年1月8日，被告金湘公司与第三人富春公司签订《建设工程施工合同》约定将水岸星城5#、6#、A#栋工程发包给第三人富春公司。该合同在天柱县住建局进行备案。

2014年4月22日，原告向被告转账300万元，被告向原告出具收据一张，内容为：“今收到***转入工程保证金（大写叁佰万元）”，并加盖公司财务专用章。

2017年2月8日，天柱县水岸星城商住小区一标段1#、7#楼竣工验收合格。

2017年12月8日，原、被告就已竣工的一期和已完成的二期工程签订了《水岸星城一标结算方案》，结算方案为：含保证金等在内，一期工程金湘公司应付***71046509元，工程面积确认：1#楼地下面积4707㎡，地上面，地上面积25175；7#楼地下面积3187㎡，地上面，地上面积25188。按照合同约定的地上1310元/㎡、地下1、地下1860元/㎡预先扣除3%的质保金计算加工程款项：1#、7#楼挡土墙147万元、1#、7#楼筏板168万元，押金500万元；扣减工程款项：税款4842655.3元、已完税50万元、扣减费用1100万元（逾期交房违约金、调差、未完工程）。含保证金等在内，二期工程金湘公司应付原告***64765970元，其中工程价款地下按照88%、地上按、地上按照60%的比例计算工程款程款项：筏板257万元、押金200万元；扣减工程款项：税款4212767元、质保金2124084元。

2017年12月14日，***与金湘公司签订了《水岸星城一标段决算协议》。决算协议约定，原告所做的所有工程按照2017年12月8日双方签订的结算方案执行，资质挂靠费38万元由应付***总款中扣除，材料增值税由***支付，按1%暂扣，多退少补。一期1#、7#楼民工工资、材料费均由***支付，5#、6#楼正负零以上民工工资由***支付60%，正负零以下（地下室（地下室资由乙方支付88%，二期材料款等均由***支付。

2018年2月5日，双方签订《补充协议》，再次确认***作为一标段承建1#、7#、5#、6#共四栋楼，1#、7#楼基本完工（含地下室、裙楼、筏板基础等），5#、6#楼完成封顶后不再承建，双方一标段工程决算已于2017年12月14日签订《水岸星城一标段决算协议》，基本无异议，现最后一次就决算协议达成补充协议，约定该协议系2017年12月14日的补充协议，与主协议相抵触的，以本协议为准。

2018年2月8日，双方在天柱县信访局达成协议，约定不再按2017年12月14日双方签订的《水岸星城一标段决算协议》付款，并定于2018年3月5日重新核算面积，以实际核算为准。之后双方未能如期进行重新核算。

2018年11月11日，双方就两期工程的建筑面积达成面积确认协议，约定：1#、7#楼面积无争议；5#楼地下面积为6391.6㎡，地上面，地上面积为365966#楼地下面积为5488.11㎡，地上面，地上面积为23611

另查明：根据双方的2018年11月11日面积确认协议确定的面积的约定，参考2017年12月8日签订的《水岸星城一标段结算方案》、2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》计算。原告的一期工程的工程款为：1#楼:地下面:地下面积4707×1860=8755020元，地上面积251751310=32979616.80元；7#楼:地下面:地下面积3187×1860=5927820元，地上面积251881310元=32996476.50元；增加工程量款：1#、7#楼挡土墙147万元、1#、7#楼筏板168万元。以上合计83808933.3元。二期工程的工程款为：5#楼:地下面:地下面积6391860×88%=10461770.88元；地上面；地上面积36596310×60%=28764770.4元；6#楼:地下面:地下面积54881860×88%=8982938.45元，地上面，地上面积23611310×60%=18558953.4元；增加工程量款：筏板257万元。以上合计69338433.13元。原告一期、二期工程款总计153147366.43元。原告一期工程的质保金为2514268元（83808933.3元×3%），二期质保金为2080152.99元（69338433.13元×3%）。总质保金为4594420.99元。

本案在发回重审审理过程中，金湘公司申请对水岸星城地下室是否漏水、漏水原因、修复费用等进行鉴定。2020年3月30日，经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定，部分申请鉴定事项的鉴定结论为：(一)对于相关委托内容，综合现场的检查结果分析，1栋、7栋地下室部分顶板区域、底板存在渗水现象，不符合《地下工程防水技术规范》(GB50108-2008)第3.2.1条“表3.2.1地下工程防水标准”中对于二级防水“不允许渗水，结构表面无湿渍”的规定:(二)根据现场的检查结果及开挖钻芯结果分析，漏水原因为:1、经现场的检查结果发现，.......是由于室外回填土层及顶板存在积水，且局部防水存在缺陷，积水通过板缝渗入地下室；2、根据现场的检查结果及对地下室底板进行开挖钻芯结果分析，......地下室地面出现的渗水现象的原因，是由于局部地下室底板防水存在缺陷，水分从存在裂缝的地面渗出；3、经现场检查，一层外壁板防水层有损坏。建议：对板裂缝进行专业修复及对出现渗水区域的防水层、防水措施进行修复、完善处理，并应杜绝漏水情况。后该鉴定机构又补充复函：1、鉴定结论已明确渗水原因是“局部防水存在缺陷”，即表示为施工效果存在瑕疵；2、因未见施工完成后闭水试验的资料及防水层部分施工后覆土时机械的施工流程资料，故无法判断责任比例及大小；3、无法提供渗漏水范围面积大小；4、根据现场情况及口述记录，修补属于断断续续的修补，2017年是初始修补时间，双方在场通过问询得知，但是现场完成签字确认时，***未到场签字确认；5、根据图纸中设计的内容，并未发现图纸中防水设计存在有缺陷，故亦无法作出设计原因对渗水参与度的假设；6、外壁板防水层的具体损坏时间和原因无法确认，因未见防水施工完成后验收资料，故无法判断损坏原因，且不属于受委托鉴定内容和范围。

一审法院认为：一、关于本案适用法律的认定。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生及起诉时间均在《中华人民共和国民法典》实施之前，应当适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔２００４〕１４号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(法释〔2018〕20号)的相关规定。

二、关于***与金湘公司签订《建设工程施工承包合同》效力的认定。（一）关于***与金湘公司签订两份《建设工程施工承包合同》效力的认定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等的；......”,本案中，被告金湘公司作为房地产开发企业在明知原告***作为自然人，不具备建筑业企业资质的情况下与其签订《建设工程施工承包合同》，违反法律规定，应当认定双方签订的两份《建设工程施工承包合同》无效。合同无效，自始无效。（二）关于天柱县水岸星城1#、7#、5#、6#楼及地下室（一期）的建设工程实际施工人的认定。在上述项目建设中，被告金湘公司同时与原告***及第三人联合公司、富春公司签订《建设工程施工承包合同》，从原告***与被告金湘公司提供的证据、被告多次向原告支付工程款及双方多次协商工程面积和相关款项来看，原告***系上述项目的承包人。被告与第三人富春公司虽然签订了合同并进行了备案，但该合同并未实际履行，双方也未进行过结算，因此第三人富春公司不是上述项目的实际施工人。被告金湘公司与第三人联合公司也签订了《建设工程施工合同》，但被告未提供此类双方实际履行的相关证据，且双方亦未对一期、二期工程进行过协商确认，进行工程款结算等，因此第三人联合公司亦不是上述项目的实际施工人。（三）原告***与第三人联合公司、富春公司是否存在挂靠关系的认定。挂靠即所谓的“企业挂靠经营”，就建筑行业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业的名义对外承接工程的行为。从原告***与被告金湘公司签订的两份《建设工程施工合同》内容来看，均是以***个人名义签订，并非以第三人联合公司和富春公司名义签订，且第三人富春公司证实其与***并不相识，也不认可双方之间存在挂靠关系。被告金湘公司主张***与第三人联合公司系挂靠关系，未向本院提供***以第三人联合公司名义签订合同和从事施工的相关证据，因此，应当认定***与第三人联合公司、富春公司不存在挂靠关系。

三、双方于2017年12月8日签订的《水岸星城一标段结算方案》、2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》、2018年2月5日达成的《补充协议》、2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》之间关系认定。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”原告***与被告金湘公司签订的两份《建设工程施工合同》虽然为无效合同，但涉及工程面积、价格、支付方式，双方是可以另行协商的。本案涉案天柱县水岸星城商住小区一标段1#、7#楼经五方进行竣工验收合格。对于5#、6#、A#楼及地下室（一期）虽然双方未在本案中提供验收合格的证据，但上述项目已经由被告金湘公司进行出售，业主已经装修入住，应当视为被告金湘公司已经验收合格。因此，2017年12月8日，原、被告对涉案项目协商面积、价格形成的《水岸星城一标段结算方案》，不违反法律规定，但该方案陆续被双方2017年12月14日形成的《水岸星城一标段决算协议》、2018年2月5日形成的《补充协议》所取代和变更，后协议是对前协议的补充，前协议与后协议不一致的，应当以后协议的约定内容为准。而2018年2月8日在天柱县信访局达成的《协议》明确：经双方协商，因金湘公司对水岸星城一标决算面积存在争议，不再按照2017年12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》付款，同时双方还约定2018年3月5日进行核算，以实际核算的为准。但后来双方于2018年3月5日并未进行核算。至此双方之间没有可以直接进行核算面积的依据。

四、2018年11月11日双方达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》效力的认定。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”2018年11月11日，双方自愿达成《水岸星城一标段施工面积确认协议》，该协议明确了双方对1号楼、7号楼结算面积无争议，并协商确认了5号、6号楼的总施工面积为72088平方米系双方自行协商的结果。因此，对于2018年11月11日双方达成的《水岸星城一标段施工面积确认协议》关于双方对涉案工程面积的约定自双方签订协议时生效，对双方均具有约束力。面积确定后，应当参照合同造价计算工程款。2017年12月8日形成的《水岸星城一标段结算方案》和12月14日签订的《水岸星城一标段决算协议》的工程量、工程款计算方式及相应费用中扣减有依据的部分可以作为本案计算工程款的依据。原告一期、二期工程款总计153147366.43元。原告一期工程的质保金为2514268元（83808933.3元×3%），二期质保金为2080152.99元（69338433.13元×3%）。总质保金为4594420.99元。

五、700万元保证金是否应当退还的认定。（一）700万元保证金的性质的认定。履约保证金是指工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或者违约，并弥补给发包人造成的经济损失。其存在的前提是建设工程施工合同有效。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，关于履约保证金的条款应当亦属无效。根据《建设工程质量保证金管理办法管理暂行办法》规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。从被告向原告出具的收条内容“今收到***工程保证金”、“今收到***工程质量保证金”来看，因此该700万元应当作为工程质量保证金.（二）700万元保证金是否应当退还的认定。《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，发包人应当合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例应当不得超过工程结算总额的3%。本案中，双方在两份《建设工程施工合同》中约定的质保金预留比例亦为总结算工程价款的3%。根据2018年11月11日双方确认后确认的原告的施工面积计算出原告一期、二期工程款总计153147366.43元，总质保金为4594420.99元。被告多收取的部分应当予以退还。退还金额为2405579.01元。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”，本案中，原告***所承建的工程经广州仲恒房屋安全鉴定有限公司鉴定确实存在质量问题，但是否属于地基基础工程和主体结构的质量问题，该鉴定机构未给出明确答复。但考虑到该工程涉及居民公共安全，质保金本身即是用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。在已经明确出现质量问题的情况下，质保金继续预留更有利于保证后续修复，因此对于原告***主张的退还此部分质保金的诉求，不予支持。（三）原告***主张保证金利息是否支持的认定。原、被告没有约定质保金是否支付利息，亦无法律规定。对此诉求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第五十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及《中华人民共和国民诉法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内一次性退还原告***质保金2405579.01元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费30400元，由原告***负担19760元，被告贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担10640元。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，2014年1月18日，原告***与被告金湘公司签订《建设工程施工承包合同》第七条第二项第3目约定：“竣工验收合格后一个月内除留3%质保金后付清余款。质保金按国家规定退还。”上诉人金湘房开公司至今仍未付清***工程款。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

本案中，被上诉人***向上诉人金湘房开公司交纳的700万元，从上诉人金湘房开公司向被上诉人***出具的收条内容来看，其中400万元系工程质量保证金，300万元系工程保证金，一审法院将***交纳的两笔共700万元认定为工程质量保证金，因各方当事人无异议，本院予以确认。因质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。虽然上诉人金湘房开公司与被上诉人***签订的《建设工程施工承包合同》因违反法律规定而无效，但该合同约定扣除3%质保金符合建筑领域行业标准，故一审法院按案涉工程总价款扣除3%质量保证金，没有违反法律规定，本院予以确认。

上诉人金湘房开公司与被上诉人***因案涉工程的工程价款纠纷问题，本院已作出（2021）黔26民终2461号民事判决，因该判决未预留质量保证金，为此，***在案涉工程中交纳给上诉人金湘房开公司的700万元质量保证金，一审法院按工程总价款的3%预留后，剩余款项判决上诉人金湘房开公司退还被上诉人***，符合建筑领域行业规则。为此，上诉人金湘房开公司请求驳回***诉讼请求的上诉理由，本院不予支持。

综上所述，金湘房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60800元，由贵州省天柱县金湘房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王山地

审 判 员　龙集东

审 判 员　王　莉

二〇二一年十一月三日

法官助理　张　强

书 记 员　王　嘉