宁夏恒安信电力工程建设有限公司与宁夏恒昱源房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2017）宁01民终1621号

上诉人（原审被告）：宁夏恒安信电力工程建设有限公司,住所地宁夏回族自治区银川市金凤区新夏路紫园小区40号楼7号营业房。

法定代表人：宋建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，宁夏盾力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：巩海娟，宁夏盾力律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宁夏恒昱源房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县桃林南街宏基花园1组团-S-1-A号营业房。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏清之清律师事务所律师。

上诉人宁夏恒安信电力工程建设有限公司（以下简称恒安信公司）因与被上诉人宁夏恒昱源房地产开发有限公司（以下简称恒昱源公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2017）宁0122民初1370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

恒安信公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审上诉人与被上诉人提供的合同文本不一致，且对真实性未进行鉴定的情况下，简单以没有争议的部分条款就确认了合同的效力并判决解除是完全错误的。二、一审法院认为被上诉人的送达方式并无不当的认识错误。上诉人公司有专门的办公经营场所，并且地点、联系电话也一直未变。被上诉人能够向上诉人直接送达的情况下，采用报纸公告的方式送达解除合同的公告不符合常理。一审法院认为被上诉人以EMS快递邮寄的方式向上诉人送达了解除合同的通知，但上诉人未收到过被上诉人所称的EMS特快专递，并且被上诉人在快递单中也没有说明投递的内容，故上诉人认为被上诉人所谓的通知行为不能发生解除的效力，合同不能解除。但一审法院认为上诉人已经收到解除合同的通知，并且认为上诉人未能提交证据证明其未收到被上诉人的通知，对此应承担举证不能的不利后果。三、一审法院适用法律错误。因被上诉人未按合同规定缴纳相应的电费的先行违约行为导致其自始至终就不享有解除权。另一方面，上诉人以报纸公告和EMS快递邮寄的方式送达解除合同通知书，不符合法律规定。

恒昱源公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉人的上诉请求。一审过程中，上诉人与被上诉人提供的合同文本虽不一致，但合同相同条款可以确定工程内容、价款、施工期限、违约责任等，对该部分，双方当事人没有争议。因此，一审法院通过没有争议的合同内容确认合同解除符合法律规定和相关事实。在合同签订后，两年的时间中，上诉人仅完成了1000多万涉案工程中的40多万元，给被上诉人造成了严重损失，被上诉人通过EMS以及登报公告的方式向上诉人发送了解除合同通知，该形式也符合送达的相关要求。在解除合同前，被上诉人已经尽到了详尽的通知义务。依据双方签订的合同约定，一方提前10天通知对方即可解除合同，而被上诉人分别于2016年6月29日、2016年7月8日通知上诉人解除合同，并于2017年3月14日向法院立案，要求解除合同，其所履行的过程，完全符合法律规定和合同约定，故一审法院依据双方没有争议内容确认合同解除，判决正确。不存在上诉人所说的适用法律错误以及事实认定错误的相关情形。请二审维持原判，驳回上诉。

恒昱源公司向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告签订的《送、变、配电工程施工合同》己经解除;2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2013年11月15日，原告与被告双方签订”送、变、配电工程施工合同”一份，约定原告将东方威尼斯住宅小区高低压配变电安装工程交由被告完成。工程内容包括：安装东方威尼斯住宅小区高压配变电设备及自接火点至配电设备高压（10KV）电缆，负荷为8000KVA，敷设抵押电力电缆至用户计量表，安装分户计量表（不含小区路灯基础及路灯安装）。以满足供电要求为准，以供电局验收合格通电为准，所敷设高低压电力电缆以满足符合要求的规格型号的电力电缆。2013年12月31日前完成高低压配变电设备基础设施施工，竣工日期为原告竣工验收前20日内。工程费用为包死价11800000元。因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止或解除全部合同，应提前10天通知违约方，方可终止或解除合同，由违约方承担违约责任。后被告公司按约进行了部分施工。

原告于2016年6月29日在宁夏法制报向被告刊登公告一份，载明：双方于2013年11月15日签订”送、变、配电工程施工合同”，约定被告承包东方威尼斯项目高低压配变电安装工程。现该项目即将竣工，但被告承揽的高低压配变电安装工程自2014年10月之后，再未进场施工，给整体工程进展造成很大困难，导致整个项目无法竣工验收。请被告公司从即日起7日内到原告公司会同公证处对已完成工程量进行核实公证，并解除合同，逾期不来，原告将依法解除合同并追究被告的违约赔偿责任，由此造成的一切后果及损失均由被告公司承担。随后于2016年6月30日向被告发出单号为1027720154820号快递，由被告公司于2016年7月1日签收。

原告于2016年7月3日向宁夏回族自治区贺兰县公证处申请就贺兰东方威尼斯住宅小区高低压配变电安装工程项目现状现场勘察进行证据保全。贺兰县公证处作出（2016）贺证字第2219号公证书，载明由原告公司工程师吴天银、工作人员**及宁夏鹏程飞建设工程咨询有限公司造价员、**、***、**共同勘察，涉案工程1#、4#变压器基础均未穿管、穿线，2#未穿高压管及线，3#未穿高压线。现原告诉至法院,请求判如所请。

一审法院认为，原、被告双方均认可双方就东方威尼斯住宅小区高低压配变电安装工程签订了施工合同，双方就该工程之间存在真实、有效的合同关系。本案争议的焦点在于原告方是否享有单方解除合同的权利以及是否就解除合同行为履行了告知义务。虽然双方向法庭提交了内容并不完全相同的合同文本，且原告最终放弃了就被告方提交的合同文本真实性进行鉴定，未能排除上述两份合同文本是否存在虚假的事实。但双方提交的合同文本，除第二、三、五、六条之外，其他关于工程内容、价款、施工期限以及违约责任等条款的内容是一致的，双方对此也没有异议。可以依据上述没有争议部分确认双方的权利义务关系。根据双方无争议的内容，能够确认，被告应当在2013年12月31日前完成高低压配变电设备基础设施施工。但原告提交的公证书能够反映截止2016年7月3日，涉案工程1#、4#变压器基础均未穿管、穿线，2#未穿高压管及线，3#未穿高压线，被告对于公证书记载的内容不予认可，但其当庭对于涉案工程目前的完成情况以及其开始施工和停止施工的具体时间均不能向法庭予以说明，也未提交证据进行证明其按约履行了合同。对此应当由被告方承担举证不能的不利后果。原告提交的公证书能够证明截止2016年7月3日被告仍然没有按约完成涉案工程高低压配变电设备基础设施施工，存在违约的事实。根据合同第八条约定，在被告已经逾期完工的情况下，原告有权以单方通知的形式中止或者解除全部合同。原告提交的报纸公告以及EMS快递邮寄凭证，能够证明原告就解除合同的内容已经向被告进行了通知。被告辩称其没有实际收到原告的通知，原告应当直接向其进行通知。通过第三方登报公告以及发送EMS快递，就是一般情况下最为常用也较容易证实的通知方式。被告主张应当直接向其进行通知，但其并没有提交证据证明双方约定或者其告知过原告方必须以直接向其送达的方式进行通知，故原告采取上述方式进行通知并无不当，原告提交的证据也能够证明其在2016年6月29日向被告已经进行了告知，原告已经尽到了提前通知的义务，按照合同约定，一方提前10天通知对方即可以解除合同，双方的合同关系在2016年7月8日即已经由原告方单方解除。被告辩称其不同意解除合同不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：原告宁夏恒昱源房地产开发有限公司与被告宁夏恒安信电力工程建设有限公司于2013年11月15日签订的《关于东方威尼斯住宅小区高低压配变电安装工程的”送、变、配电工程施工合同》已经解除。案件受理费50元，由被告宁夏恒安信电力工程建设有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点是被上诉人恒昱源公司是否有权行驶合同的单方解除权及被上诉人向上诉人恒安信公司发出的解除合同通知是否有效问题。首先，被上诉人主张上诉人未按合同规定缴纳相应的电费导致合同不能履行，故上诉人不享有合同解除权。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，因上诉人提供的证据不足以证明因被上诉人的原因导致合同不能履行，故上诉人应承担不利的后果。被上诉人提交的证据能够证实被上诉人通过EMS快递及公告的方式向上诉人发送了解除合同通知书。一审法院结合双方提交的证据认为上诉人已经收到解除合同的通知，上诉人未能对其未收到EMS快递的抗辩提出反驳的证据，上诉人应承担举证不能的不利后果，符合证据规则的要求，并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人宁夏恒安信电力工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长高凤梅

审判员彭云

代理审判员***

二〇一七年八月三日

书记员***