张掖市万盛实业有限公司、甘肃和润房地产开发有限公司第三人撤销之诉民事二审民事判决书

甘肃省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘民终621号

上上诉人（原审原告）：兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行。

法定代表人：杜凤燕。

委托诉讼代理人：徐源泽，甘肃熙和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张永薇，甘肃熙和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张掖市万盛实业有限公司。

法定代表人：盛万成，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱建明，甘肃焉支律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：甘肃和润房地产开发有限公司。

法定代表人：李跃龙，该公司董事长。

上诉人兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行（以下简称兰州农商银行东岗支行）与被告张掖市万盛实业有限公司（以下简称万盛公司）、甘肃和润房地产开发有限公司（以下简称和润公司）第三人撤销之诉一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2021）甘07民撤2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰州农商银行东岗支行的委托诉讼代理人徐源泽、张永薇，被上诉人万盛公司的委托诉讼代理人钱建民到庭参加诉讼。被上诉人和润公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

兰州农商银行东岗支行上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持兰州农商银行东岗支行的诉讼请求；2．本案的诉讼费全部由万盛公司、和润公司共同承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误，万盛公司不享有工程价款优先受偿权。万盛公司未在法定期限内以法定方式主张建设工程价款优先受偿权，工程价款优先受偿权适用除斥期间，并不发生中止、中断、延长的法律效果，其优先受偿权已消灭。万盛公司、和润公司之间关于工程价款给付的约定不符合常理，双方约定损害了兰州农商银行东岗支行的合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，建设单位和施工单位验收合格、竣工结算之日，即为工程款应当给付之时，一审判决在审理中把竣工验收合格之日两年内应当给付工程款的动态付款期限，具体化为约定付款届满的特定日期，把法律规定的应当给付建设工程价款之日限缩解释为约定两年付款期限届满之日，无视法律规定和客观事实，损害了其他利害关系人的合法权益。二、万盛公司并不对利息以及5％的质量保修金享有工程价款优先权，一审判决对此没有进行审查及认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建设工程价款优先权的范围仅是建设工程价款本身，并不包含利息、违约金等，但原案一、二审判决均将利息裁判在优先权受偿范围内，不符合法律规定，损害了兰州农商银行东岗支行的合法权益。5％的质量保证金不应当计算在工程价款优先权的范围内，原案二审判决认定工程于2017年1月9日验收，万盛公司、和润公司在《建设工程施工合同》附件3《工程质量保修书》第三项缺陷责任期条款中约定，工程缺陷责任期为1个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。那么，5％的质量保证金应当于2017年2月8日返还万盛公司，而该价款的优先权应当于2017年8月7日前主张，但万盛公司并未在该期限内主张优先权，其对5％的质量保证金（1114645.75元）已丧失优先受偿权。三、该农贸市场内每座建筑都是独立的，工程价款优先权也应当是一个建筑上享有一个固定价款，而非将属于其他建筑的工程价款强制的不加区分的计算在案涉房产上。案涉工程的建设面积为20552.27㎡，结算工程款为22292915.23元，该工程款系（A、B、C、D、E、F、G、H、I、J、商务中心）11个独立建筑物组成的工程款，每个建筑物都有独立的工程价款，独立的结算价。根据E座的面积2159.99㎡计算，E座的全部工程款约为234万元，扣除已支付的60％，剩余的工程款仅有93万元左右，如果万盛公司主张优先权，其对E座也只享有93万元的优先权，其不应用别的10座建筑物的工程款来在E座上主张优先权，但其为恶意实现优先权，把全部工程款22292915.23元集中到D、J、H、G、E等5个独立建筑物一并主张工程价款优先权，不符合常理，存在万盛公司与和润公司恶意串通损害第三人合法权益及虚假诉讼的情形。

万盛公司辩称，兰州农商银行东岗支行的上诉请求没有事实依据和法律依据，应依法予以驳回。一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，万盛公司享有建设工程优先受偿权。根据生效判决认定的事实，包括案涉不动产E座在内的A、B、C、D、E、F、G、H、I、J座、商务中心等不动产均由万盛公司承建，其主张优先受偿权未超过法定期限。二、万盛公司对5％建设工程质量保证金及利息享有工程价款优先受偿权。本案中，虽然万盛公司与和润公司在合同中约定的工程缺陷责任期为1个月，但该期限明显低于缺陷责任的一般期限1年，应视为未约定。故对于工程质量保证金的返还期限应适用法律规定的缺陷责任期限2年。同时，工程质保金属于和润公司应付工程款的一部分，不能割裂另行起算优先权的时间。三、万盛公司不可能将承建所有不动产全部要求拍卖并按比例受偿，司法实践及执行过程中也没有这样的先例。故兰州农商银行东岗支行要求按照工程总价款减去已支付工程款后的剩余欠付工程款在每一栋建筑物中分摊的观点不切实际，也无法律依据。

和润公司未答辩。

兰州农商银行东岗支行向一审法院提出诉讼请求：1．撤销山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决第二项、张掖市中级人民法院（2020）甘07民终53号民事判决第一项；2．本案的诉讼费用由万盛公司、和润公司共同承担。

一审法院认定事实：2017年6月13日，兰州农商银行东岗支行与案外人甘肃法兰穆乐二手车交易有限公司（以下简称法兰公司）签订《流动资金借款合同》，和润公司以其名下农资农贸综合市场E座［不动产权证书号：甘（2017）山丹县不动产权第000XXXX号、土地使用权面积908.02㎡，房屋建筑面积1443.74㎡］的土地使用权及地上房产为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押登记。

2019年4月2日，因万盛公司申请，山丹县人民法院作出（2019）甘0725财保35号民事裁定：查封被申请人和润公司所有的坐落于山丹县交通街农资农贸综合市场D座、J座、H座、G座房产（价值900万元）期限为二年。2019年4月4日，山丹县人民法院作出（2019）甘0725财保35号之一民事裁定：（2019）甘0725财保35号民事裁定中正文第1页第14行“H座、G座房产（价值900万元）”补正为“H座、G座、E座房产（价值900万元）”，正文第2页“查封被申请人和润公司所有的坐落于山丹县交通街农资农贸市场D座、J座、H座、G座房产（价值900万元），期限为两年”补正为“查封被申请人和润公司所有的坐落于山丹县交通街农资农贸综合市场D座、J座、H座、G座、E座（价值900万元），期限为二年”。

2019年10月23日，万盛公司诉和润公司建设工程施工合同纠纷一案，山丹县人民法院作出（2019）甘0725民初1556号民事判决：一、和润公司于判决生效后三十日内向万盛公司支付工程款6335590.94元，并承担利息125392元，共计6460982.94元。2019年6月10日起至工程款全部付清之日的利息，由和润公司以所欠工程款为基数，年利率4.75％向万盛公司计付；二、若和润公司未按期履行判决第一项义务，则万盛公司对和润公司名下的山丹县农资农贸综合市场D座、J座、H座、G座、E座的房产折价、拍卖或变卖的款项在判决第一项义务总额内享有优先受偿权；三、驳回万盛公司的其他诉讼请求。案件受理费70161元，由万盛公司负担15789元，和润公司负担54372元，保全费5000元，由和润公司负担，均限于判决生效后七日内交纳。

万盛公司不服该判决，向张掖市中级人民法院提起上诉。该院经审理于2020年3月19日作出（2020）甘07民终53号民事判决：一、维持山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决第二项、第三项；二、变更山丹县人民法院（2019）甘0725民初1556号民事判决第一项为和润公司于判决生效后三十日内向万盛公司支付工程款7450236.7元，并承担利息147452.6元，共计7597689.3元。2019年6月10日起至工程款全部付清之日的利息，由和润公司以所欠工程款为基数，按年利率4.75％向万盛公司计付。一审案件受理费70161元，由万盛公司负担6314元，和润公司负担63847元，保全费5000元，由和润公司负担。二审案件受理费15030元，由和润公司负担。

2019年11月26日，万盛公司与和润公司建设工程施工合同纠纷一案，就和润公司拖欠工程款中另外300万元经山丹县人民法院调解达成协议：一、和润公司偿付万盛公司工程款300万元，限于2020年1月31日前付清，如违约，自2020年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至欠款付清为止；二、若和润公司未按期履行调解协议第一项确定的义务，则万盛公司对和润公司名下的山丹县农资农贸综合市场D座、J座、H座、G座、E座房产折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。案件受理费31750元，减半收取15875元，由和润公司负担。

2020年3月23日，兰州农商银行东岗支行诉法兰公司、和润公司、方立东、张惠文、李跃龙、赵路、马佩柯金融借款合同纠纷一案，兰州市中级人民法院作出（2019）甘01民初449号民事判决：一、法兰公司于判决生效后十日内归还兰州农商银行东岗支行借款本金950万元，利息1634533.24元（利息计算至2019年5月21日，此后利息以本金950万元为基数，年利率按12.75％计算至利随本清）；二、兰州农商银行东岗支行有权申请对和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场E座不动产登记证明编号为：甘（2017）山丹县不动产证明第0000187号］的土地使用权面积908.02㎡，房屋建筑面积1443.74㎡的土地使用权及地上房产拍卖、变卖或者以该财产折价所得的价款享有优先受偿权；三、张惠文对上述借款本金950万元承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、驳回兰州农商银行东岗支行的其他诉讼请求。

案外人法兰公司对兰州中级人民法院作出的（2019）甘01民初449号民事判决不服，向本院提起上诉，本院经审理于2021年6月21日作出（2021）甘民终114号民事判决：一、维持兰州市中级人民法院（2019）甘01民初449号民事判决第二、三、四项；二、变更兰州市中级人民法院（2019）甘01民初449号民事判决第一项为：法兰公司于判决生效后的十日内归还兰州农商银行东岗支行借款本金950万元，利息1634533.24元（利息计算至2019年5月21日，此后利息以本金950万元为基数，年利率按11.05％计算至利随本清）。一审案件受理费按一审判决执行，法兰公司预交的二审案件受理费868.45元，由其自行负担。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、兰州农商银行东岗支行是否具有针对（2019）甘0725民初1556号民事判决及张掖市中级人民法院（2020）甘07民终53号民事判决提起撤销之诉的第三人资格；二、万盛公司是否享有建设工程价款优先受偿权。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》有关规定，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，兰州农商银行东岗支行系案涉房产抵押权人，在建设工程价款优先受偿权与抵押权指向同一标的物，且该标的物拍卖、变卖所得价款不足以清偿工程欠款和抵押权所担保的主债权时，抵押权人的权益必然会因为建设工程价款优先受偿权的有无以及范围大小而受到影响，抵押权人对于建设工程价款优先受偿权案件具有法律上的利害关系，属于民事诉讼法第五十六条所规定的第三人。因此，兰州农商银行东岗支行具有提起第三人撤销之诉的主体资格，且其已在知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起撤销之诉，应予以认定。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。本案中，和润公司与万盛公司签订的《建设工程施工合同》中约定：付款方式为竣工验收合格后支付总造价的50％至60％，剩余款项自竣工验收合格之日起两年内付清。案涉建设工程于2017年1月9日竣工验收合格，并于2017年1月24日向山丹县住房和城乡建设局进行了建设工程竣工验收备案。后和润公司共支付万盛公司工程款11117470元，尚欠工程款11175445.23元。2019年1月25日，和润公司向万盛公司出具承诺书，承诺将上述欠款中的300万元工程款于2019年5月10日前向万盛公司分期履行。扣除分期履行的300万元，剩余8175445.23元工程款未付。2019年4月2日，万盛公司申请山丹县人民法院对案涉房产依法进行了诉讼保全，并于2019年4月29日提起诉讼。根据上述合同约定以及付款情况，万盛公司主张对案涉工程价款享有优先受偿权并未超过法定的行使优先权的期限，其依法享有建筑工程价款优先受偿权。对兰州农商银行东岗支行主张《建设工程施工合同》中专用合同条款第12.4.1条关于付款周期的约定手写部分疑似添加，因其未提交足以推翻《建设工程施工合同》的相关证据，对其提出该部分进行字迹鉴定的申请因不符合法律规定，且与本案不具有关联性，对该主张，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第（三）项规定，判决：驳回兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行的诉讼请求。案件受理费100元，由兰州农商银行东岗支行负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。

《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起实施，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实所引起的民事纠纷，应依据民法典施行前、民事行为发生时的法律、司法解释对本案进行裁判。根据当事人的诉讼请求及抗辩意见，本案二审争议的焦点为：兰州农商银行东岗支行请求撤销（2019）甘0725民初1556号民事判决第二项及张掖市中级人民法院（2020）甘07民终53号民事判决第一项的理由能否成立。第一，万盛公司是否享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》［法释（2018）20号］第二十六条规定：“本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释。最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”万盛公司诉和润公司建设工程施工合同纠纷一案，山丹县人民法院于2019年4月29日立案，经审理于同年10月23日作出（2019）甘0725民初1556号民事判决。因此，万盛公司是否享有建设工程价款优先受偿权问题，应当适用该解释的相关规定。第二，该解释第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”和润公司与万盛公司签订的《建设工程施工合同》专用条款12.4中约定，付款方式为竣工验收合格后支付总造价的50％至60％，剩余款项自竣工验收合格之日起二年内付清。案涉工程于2017年1月9日竣工验收合格，和润公司应支付万盛公司工程款的最后期限为2019年1月8日，万盛公司向和润公司主张建设工程价款优先受偿权的最后截止日期应为2019年7月8日。万盛公司于2019年4月2日向山丹县人民法院提出《保全申请书》，该院于2019年4月4日作出（2019）甘0725财保35号之一民事裁定，并于2019年4月29日立案审理。因此，万盛公司作为承包人，对案涉建设工程享有优先受偿权。

第三，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”（2020）甘07民终53号民事判决认定和润公司欠付万盛公司工程款7450236.7元，且万盛公司对和润公司名下的山丹县农资农贸综合市场D座、J座、H座、G座、E座的房产折价、拍卖或变卖的款项享有优先受偿权。和润公司于2017年6月13日以其名下山丹县农资农贸综合市场E座的土地使用权及地上房产，为法兰公司向兰州农商银行东岗支行的借款提供抵押担保并办理了抵押登记，（2021）甘民终114号民事判决，认定兰州农商银行东岗支行有权申请对和润公司名下位于山丹县交通街农资农贸综合市场E座的土地使用权及地上房产拍卖、变卖或者以该财产折价所得的价款享有优先受偿权。在万盛公司和兰州农商银行东岗支行均对山丹县农资农贸综合市场E座房产享有优先受偿权的情况下，万盛公司的建设工程有限受偿权优先于兰州农商银行东岗支行的普通债权担保物权的优先受偿权。同时，我国相关法律规定的房地一体原则，兰州农商银行东岗支行也不能依据其约定的E座土地使用权及地上房产而对抗万盛公司关于E座房产所享有的优先受偿权。第四，万盛公司、和润公司在《工程质量保修书》中约定，工程缺陷责任期为1个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算，缺陷责任期终止后，发包人应退还剩余的质量保证金。案涉工程经竣工验收合格，且已超过质保期限，则作为质保金而扣留的工程款也应当予以支付，兰州农商银行东岗支行认为万盛公司对质保金不享有工程价款优先权的理由不能成立。另外，虽然该农资农贸市场内每座建筑物确实都是独立的，但万盛公司对案涉工程在D、J、H、G、E座房屋上享有建设工程价款优先权符合法律规定，兰州农商银行东岗支行所谓按份的理由，没有法律依据。第五，该解释第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”兰州农商银行东岗支行认为案涉建设工程优先受偿权中不应包含欠付工程款的利息，其意见符合法律规定。本院认为，万盛公司享有的建设工程优先受偿权仅限于和润公司欠付万盛公司工程款7450236.7元范围之内，万盛公司在所保全的和润公司财产价值7450236.7元范围之外的财产，并不享有优先于兰州农商银行东岗支行所设定的抵押权的权利，对于万盛公司享有建设工程优先权范围之外部分财产的权利主张，不属于本案第三人撤销之诉的审理范围。因此，兰州农商银行东岗支行请求撤销（2019）甘0725民初1556号民事判决第二项及张掖市中级人民法院（2020）甘07民终53号民事判决第一项的理由不能成立，本院不予支持。

综上，兰州农商银行东岗支行的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由兰州农村商业银行股份有限公司东岗支行负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　　长　　飞

审判员　    马巧玲

审判员　    周珺娜

二〇二一年十一月十一日

书记员　    裴晶晶