***与**土家族自治县城市建设综合开发有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终586号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年11月15日出生，土家族，住重庆市**土家族自治县。 委托诉讼代理人：***，重庆海灯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆市渝北区回兴法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：**土家族自治县城市建设综合开发有限公司，住所地重庆市**土家族自治县万安街道都督大道95号（南滨尚城）16幢17-1，统一社会信用代码9150024070930233XQ。 法定代表人：李岩珂，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，重庆律缘律师事务所律师。 上诉人***与上诉人**土家族自治县城市建设综合开发有限公司（以下简称城建开发公司）劳动争议纠纷一案，***与城建开发公司均不服重庆市**土家族自治县（以下简称**县）人民法院(2022)渝0240民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月7日受理后，依法组成合议庭，对上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，上诉人城建开发公司的委托诉讼代理人***、***进行了询问。本案现已审理终结。 ***上诉请求：维持**县人民法院（2022）渝0240民初139号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；撤销**县人民法院（2022）渝0240民初139号民事判决第五项，改判支持***的其他诉讼请求；本案一、二审案件受理费由城建开发公司负担。事实和理由：一、原判认定双方订立的是以完成一定工作为期限的劳动合同，项目完工即劳动合同期限届满错误。1.一审法院作出该认定主要是基于城建开发公司2021年1月22日的《会议纪要》，但***并未参加该会议，至始至终对该会议纪要内容不知情，直至城建开发公司向***发出解除劳动合同通知，***才清楚自己系临聘人员。2.***是通过“**生活网”了解到城建开发公司在招聘安全员。该招聘信息包含了岗位信息、薪资待遇以及相关福利的信息，但并未提及工作期限。3.即使双方订立的是以完成一定工作为期限的劳动合同，在城建开发公司发出解除劳动合同通知时，案涉工程仍然未完工，城建开发公司的解除行为仍然属于违法解除。因此，城建开发公司应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。二、城建公司应支付***2021年11月未发放的工资1035元。原判认定双方自2020年11月4日起至2021年11月3日止存在劳动关系。故，城建公司应当支付2021年11月1日至11月3日的工资1035元。三、原判未认定***加班的事实错误。***举示的签到表、施工安全日志均可证明***在休息日期间加班的事实，故城建开发公司应当支付***加班工资72414.3元。四、***举示了充分证据证明缴纳了工会会费，但未享受工会福利。城建公司应当支付***3000元工会福利。 城建开发公司针对***的上诉辩称，1.***是通过关系进入项目部的。城建开发公司研究同意项目部聘用***并形成会议纪要后，便给***复印了一份《会议纪要》，并非发生争议后才复印给***。***收到《会议纪要》后未提出异议，视为其认可。***在仲裁及诉讼阶段均举示了《会议纪要》，进一步印证上述事实。2.案涉工程在2021年10月20日没有竣工是事实，主要是竣工资料没有完成。完工不等于竣工，完工是指基建项目完成，案涉工程完工时间就是2021年10月20日。3.***在一审中请求的2021年11月份工资是半个月的工资，并非三天工资，一审判决不可能作出无诉之判。4.***举示的证据不能证明其加班的事实。签到表是伪造的。施工日志是由***书写，***的任务就是制作安全资料应对检查，施工日志可以后面制作，不等于当天就加班了。5.工会组织收取***工会会费属实，但收取工会会费不代表一定要向***发放工会福利。工会福利也不属于劳动争议纠纷的受案范围。综上，***的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。 城建开发公司上诉请求：撤销**县人民法院（2022）渝0240民初139号民事判决，依法予以改判；本案一、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、***就双方是否存在劳动关系这一问题未先行申请劳动仲裁。二、原判认定双方在2020年11月4日至2021年11月3日期间存在劳动关系错误。1.在***未请求确认双方存在劳动关系的情况下，原判认定双方存在劳动关系系无诉之判。2.城建开发公司系国有公司，招聘员工等重大事项需经国资委审批同意，城建开发公司无自主权。***系城建开发公司临时聘用的劳务人员。3.城建开发公司的规章制度对***无拘束力。***只需完成安全资料制作即可，城建开发公司不对其进行考勤管理。4.***无证据证明其负责管理监督工地的安全事项和施工人员的安全施工标准。5.双方不存在管理与被管理、支配与被支配的关系。三、即使双方存在劳动关系，城建开发公司也不应支付2020年12月份的工资差额、带薪年休假工资以及未签订书面劳动合同的二倍工资差额。1.2021年1月22日城建开发公司召开经理办公会同意***的劳务报酬为7500元/月，该标准从2021年1月开始执行，***对此也是明知，且在2021年1月领取2020年12月劳务报酬时也未提出异议。2.根据城建开发公司的门禁记录，***在2021年8月25日至2021年9月30日期间有28天未到项目部，城建开发公司也未扣发其劳务报酬。根据《职工带薪年休假条例》第四条第一款第二项的规定，城建开发公司不应给***发带薪年休假工资。3.城建开发公司给***复印了一份《会议纪要》，应视为双方签订了书面劳动合同。期间，城建开发公司也多次通知***签订聘用合同，但***均以没有时间为由拒绝签订，未签书面劳动合同的责任不在城建开发公司一方。 ***辩称，1.***基于双方存在事实劳动关系而请求城建开发公司支付相关费用，**县劳动人事争议仲裁委员会以双方系劳务关系为由驳回仲裁请求，一审法院基于双方对是否存在劳动关系产生争议，将其列为本案的首要争议焦点予以审理并作出裁判并无不当，不需要***在另案提起确认劳动关系的仲裁。2.一审法院基于本案的基础法律关对双方是否存在劳动关系予以评判，不存在无诉之判。***与城建开发公司之间形成事实上的劳动关系，双方并非劳务关系。3.***等项目部的工作人员在项目部上下班的通道是工地的伸缩门（开车进出），而人工通道所安装的门禁系统主要是工人上下班进出打卡，项目部的工作人员偶而也可以从人工通道进出，所以城建开发公司提供***的门禁系统打卡数据不能证明***在此期间未上班。如果城建开发公司要以该门禁系统作为考勤依据，就要把项目部所有工作人员的打卡记录统计出来。由于***没有旷工行为，所以不存在扣***工资的问题。4.***的试用期是一个月，试用期间的工资为每月5000元，转正过后为每月7500元。***一审提供的工资支付记录证明***2020年11月至12月的月工资均为5000元，因此，城建开发公司应补足2020年12月的工资差额2500元。5.由于***到城建开发公司上班满一年不足十年，可享受五天的年休假，城建开发公司主张其已休假或者进行了调休、补休未提供证据证明，一审法院判决支付带薪年休假工资正确，应予维持。6.城建开发公司未举证证明双方签订了书面劳动合同。城建开发公司主张案涉《会议纪要》送达***，即视为双方签订书面劳动合同。***并未参加此次会议，且《会议纪要》载明的送达方为城建开发公司的内部科室，并未载明要送达***。***获得该《会议纪要》是在城建开发公司书面通知***解除劳动合同后，***去协商谈判时，城建开发公司的工作人员才出示的，***在此情况下用手机进行了拍摄。该《会议纪要》也不具备劳动合同的主要条款，劳动合同的主要条款包括用人单位、劳动者、工作岗位、工资报酬、劳动合同期限以及双方的其他权利义务关系。故该《会议纪要》不能视为双方协商一致签定的书面劳动合同。7.城建开发公司主张其工作人员***多次电话通知***去签合同，***以各种理由拒绝，该事实不属实。城建开发公司也未对此予以举证。综上，城建开发公司的上诉请求、事实和理由均不能成立，不应得到人民法院的支持。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令城建开发公司向***支付工资102,716.06（其中：2020年12月工资差额2500元、2021年10月份未发放的工资7500元、11月份未发放的半个月工资3750元、双休日的加班工资72,414.3元、法定节假日加班工资11,379.31元、2020年10月30日至2021年10月31日未休年假工资5172.45元）；2.判令城建开发公司向***支付赔偿金97,500元（其中：未订立书面劳动合同的双倍工资82,500元、违法解除劳动合同赔偿金15,000元）；3.判令城建开发公司向***支付节假日工会福利3000元；4.由城建开发公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年11月4日，***到城建开发公司位于**县三河镇的**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心项目部从事安全员岗位工作。2021年1月22日，城建开发公司2021年第二次经理办公会议定：原则同意**县冷链物流及特色农产品服务中心临聘安全员***试用期满后继续留用直至项目完工止，薪酬标准为7500元/月。2021年8月3日，***在重庆建设岗位培训系统中将其持有的《重庆市建筑施工企业专职安全生产管理人员安全生产考核合格证》[证书编号：渝建安C（2004）2003610]转入城建开发公司。 2021年10月18日，城建开发公司提出《**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心工程竣工预验收申请》。2021年10月20日，案涉项目的建设单位、地勘单位、监理单位、设计单位和施工单位召开《**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心工程竣工预验收会议》，同意验收。 2021年11月2日，城建开发公司向***发出《协商解除（终止）劳动合同通知书》载明：“***同志：作为项目临时用工人员，你所参建的公司工程项目已经完工，合同期限已经届满。现通知你在11月3日前来公司行政部办理离职相关手续。” 2020年11月4日至2021年11月3日，城建开发公司向***发放薪酬如下：2020年11月至12月，城建开发公司每月向***发放薪酬5000元；2021年1月至9月，城建开发公司每月向***发放薪酬7387.5元（每月薪酬7500元扣除工会费37.5元和个人所得税75元）；2021年10月，城建开发公司未向***发放薪酬。 2021年12月15日，***向**县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求裁决：由城建开发公司支付***：1.2020年10月30日至2021年10月31日未休年假工资7500元÷21.75天×5天×300%=5172.45元；2.2020年12月工资差额2500元；3.2021年10月份未发放的工资7500元，11月份未发放的半个月工资3750元；4.双休日的加班工资7500元÷21.75天×105天×200%=72,414.3元；5.法定节假日加班工资7500元÷21.75天×11天×300%=11,379.31元；6.违法解除劳动合同赔偿金7500元×1个月×2倍=15,000元；7.未订立书面劳动合同的双倍工资7500元×11个月=82,500元；8.节假日工会福利3000元。该委认为***在**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心项目工地从事安全员工作期间，城建开发公司未对***实施上下班考勤、工作监督、劳动纪律、规章制度、报酬奖惩和请销假等用工管理行为，***与城建开发公司之间不具有劳动关系所特有的身份、社会属性，不应当认定存在劳动关系。***所主张的关于劳动报酬、赔偿金和福利待遇等仲裁请求是建立在***与城建开发公司存在劳动关系基础之上的相关权利，由于***与城建开发公司不存在劳动关系，故，***的仲裁请求于法无据，该委不予支持。该委遂于2022年1月4日作出石劳人仲案字〔2022〕第2号仲裁裁决，裁决驳回***的仲裁请求。***不服该裁决，于2022年1月11日向该院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，案涉证据能够证明***的工资系城建开发公司发放；***系案涉项目的安全员，负责管理和监督工地的安全事项和施工人员的安全施工标准，从事城建开发公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动也是城建开发公司业务的组成部分，***与城建开发公司之间存在管理与被管理、支配与被支配的关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，***与城建开发公司的劳动关系成立。结合本案证据和其他诉讼材料，该院确认***与城建开发公司自2020年11月4日起至2021年11月3日止存在劳动关系。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，双方当事人举示的《会议纪要》等证据均证明：城建开发公司于2021年1月22日召开经理办公会同意***试用期满后继续留用直至项目完工止，薪酬标准为7500元/月。故，***要求城建开发公司支付2020年12月的工资差额2500元（7500元－5000元）和2021年10月欠付的工资7500元的诉讼请求，该院予以支持。同时，城建开发公司“同意***试用期满后继续留用直至项目完工止”，说明双方当事人之间订立的是以完成一定的工作为期限的劳动合同，项目完工即劳动合同期限届满。案涉工程项目于2020年10月完工后，城建开发公司于2021年11月2日以“工程项目已经完工，合同期限已经届满”为由向***发出《协商解除（终止）劳动合同通知书》，通知***在2021年11月3日前到城建开发公司处办理离职手续。至此，双方当事人之间的劳动合同因案涉项目完工而终止。故，该院难以支持***要求城建开发公司支付2021年11月份半个月薪资报酬3750元的诉讼请求。同理，案涉工程项目完工后，城建开发公司向***发放《协商解除（终止）劳动合同通知书》要求终止劳动合同，不违法相关法律法规的规定，该院对***要求城建开发公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”和第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，城建开发公司未与劳动者订立书面劳动合同，应当向***每月支付二倍的工资。关于未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数，可按劳动者对应月份实际获得的工资，扣除加班费及其他非常规性、风险性、福利性的奖金和提成等项目后的工资确定。故，城建开发公司应当向***支付的未订立书面劳动合同二倍工资差额为82,500元（7500元/月×11月）。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，***向该院提交的**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心签到表（时间段为2021年2月24日至7月24日）和施工安全日志（时间段为2020年11月1日至2021年11月4日），均系复印件且无城建开发公司签章。对此，城建开发公司认为其临时聘用***是想借用***的安全员C证以达到施工安全生产规范，***只需按时做好安全资料即可，平时有事不到项目部，只需给项目部打声招呼即可，不需要履行请假手续，不扣发薪资报酬。城建开发公司从未对***进行过用工管理和考勤，对***提交的签到表不予认可。而且施工安全日志均系***一人书写且系复印件，城建开发公司对其真实性不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***未能举证证明其有加班的事实，应当承担不利后果。该院对***要求城建开发公司支付双休日加班和法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。 根据《职工带薪年休假条例》的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。但对职工应休未休的年休假天数应按该职工“日工资收入的300%”支付年休假工资报酬，即上述日工资的三倍。同时，需要注意的是，这里的“日工资收入的300%”，已经包含了用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。也就是说，除了正常工作期间的工资外，应休未休的带薪年休假折算工资=应休未休的天数×日工资×2倍。***应休未休的带薪年休假折算工资为：5天×（7500元/月÷21.75天/月）×2＝3448.28元，***主张5172.45元，该院对***超出部分的请求不予支持。 根据《基层工会经费收支管理办法》的规定，工会经费可以用于职工集体福利支出，包括基层工会逢年过节和会员生日、婚丧嫁娶、退休离岗的慰问支出等。本案中，***未举证证明城建开发公司是否应当向***发放工会福利及其具体金额，该院难以支持***要求城建开发公司支付节假日工会福利的诉讼请求。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、城建开发公司于判决生效之日起十五日内向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额82,500元；二、城建开发公司于判决生效之日起十五日内向***支付2020年12月工资差额2500元；三、城建开发公司于判决生效之日起十五日内向***支付2021年10月工资7500元；四、城建开发公司于判决生效之日起十五日内向***支付带薪年休假工资3448.28元；五、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由城建开发公司负担。 二审中，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 关于双方争议的双方是否就***从事安全员的截止时间进行过协商的事实，本院作如下认定：由于双方没有签订书面合同，因此，本案应当审查双方是否对此事实进行过口头协商。***主张其入职时双方就其从事安全员的截止时间没有协商，城建开发公司主张***知晓截止时间，城建开发公司应对该事实负举证责任。城建开发公司举示的主要证据是《**土家族自治县城市建设综合开发有限公司关于**县冷链物流及特色农产品服务中心项目聘用一批阶段性用工人员的请示》《**土家族自治县国有资产事务中心关于同意城建开发公司冷链物流及特色农产品服务中心项目聘用一批阶段性用工人员的批复》，以及城建开发公司第二次经理办公会的《会议纪要》。首先，上述请示文件及批复系城建开发公司招聘人员的内部流程，且***也未参加城建开发公司的经理办公会，上述证据不能证明双方对从事安全员的截止时间进行过协商。其次，城建开发公司主张在第二次经理办公会的《会议纪要》形成后便送达给了***，***未提出异议，应视为双方达成一致意见。但该《会议纪要》并未载明抄送给***。*****在双方发生争议后，城建开发公司才将《会议纪要》送达给***。因此，城建开发公司应当对《会议纪要》送达给***的时间进行举证。在城建开发公司未能举示相应证据证明该会议纪要何时送达给***的情况下，本院对城建开发公司主张***以默认的方式同意从事安全员至案涉项目完工不予支持。最后，根据***在二审举示的城建开发公司发布的招聘信息来看，城建开发公司在发布招聘信息时也未说明安全员这一岗位的工作截止时间。综上，现有证据不足以认定双方对***从事安全员的截止时间进行过协商，***从事该工作的截止时间不明确。 关于双方争议的***是否存在加班的事实，本院作如下认定：首先，***为证明其加班事实，举示了签到表，二审中还申请证人***出庭证明该证据来源。***虽出庭证实签到表系***从城建开发公司离职时从案涉项目部办公室带走的，但***与城建开发公司也存在劳动争议纠纷诉讼，**签到表无城建开发公司的签章，本院无法认定该签到表的真实性，对***举示的签到表不予采信。其次，***为证明加班事实，还举示了施工安全日志，虽然该施工安全日志记录了案涉项目在周末及节假日存在施工的情况，但该施工安全日志系***制作，其记录的内容是否客观真实无其他证据印证，且其本人周末及节假日是否在施工现场也无其他证据印证，本院对该证据不予采信。最后，***为证明其加班事实，还举示了加盖项目部印章的法定节假日值班表，以此证明城建开发公司安排其在春节、中秋、***等法定节假日值班。但值班通常是指用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值守工作。在***无证据证明其在法定节假日值班期间仍在从事本职工作的情况下，本院不能认定其在法定节假日值班属于加班。综上，依据现有证据，本院不能认定***存在休息日、法定节假日加班的情形。 关于双方争议的***试用期的时间问题。***在二审中认可其收到2020年12月工资5000元后，才写的转正申请。同时，城建开发公司于2021年1月18日召开第二次经理办公会时确认***试用期满后的工资为7500元。结合，城建开发公司向***2020年11月、12月发放的工资均为5000元/月。本院认定***的试用期实际是截至2020年12月31日。***主张双方约定的试用期为一个月，并举示了一份通话录音，拟证明城建开发公司的工作人员认可双方当时协商的试用期是一个月。首先，该通话录音中对方人员未表明身份，城建开发公司对通话人员的身份也提出了异议；其次，通话录音中对方人员并未认可***的试用期系一个月，而是认为***的试用期实际是两个月。因此，本院无法采信该证据认定***的试用期是一个月。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对城建开发公司欠付2021年10月的工资7500元未提出异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、双方是否形成了劳动关系，***是否应对确认劳动关系单独提出请求并申请仲裁；二，若双方存在劳动关系，城建开发公司是否应当支付2020年12月的工资差额、2021年11月工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金、带薪年休假工资、工会福利。针对上述争议焦点，作如下评析： 关于焦点一。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的特征是劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。本案中，首先，***与城建开发公司均符合建立劳动关系的主体资格。其次，***到城建开发公司位于**县三河镇的**县特色农产品冷链物流电商产业服务中心项目部从事安全员岗位工作，并由城建开发公司按月发放工资报酬。在***入职后，有试用期的考察，同时在法定节假日，城建开发公司设立的项目部还要安排***值班。上述事实足以认定***受城建开发公司的管理，且从事城建开发公司安排的有劳动报酬的劳动。再次，***从事的安全员工作是城建开发公司的业务组成部分。因此，尽管双方未签订书面劳动合同，本案可以认定双方形成了事实劳动关系。***的入职时间为2020年11月4日，城建开发公司通知***办理离职手续的时间为2021年11月3日前，故可以认定双方在此期间形成事实劳动关系。 城建开发公司主张***未请求确认双方存在劳动关系，一审法院存在无诉之判。虽然***未请求确认双方存在劳动关系，但其提出的请求是基于双方存在劳动关系，**县劳动人事争议仲裁委员会也对该问题进行了审查，并以双方不存在劳动关系为由驳回了***的仲裁请求。***不服仲裁裁决提起诉讼，由于双方是否存在劳动关系是***的请求是否成立的前提条件，故一审法院对该问题进行审查并作出认定并无不当，且一审判决主文未超出***的请求范围，不存在无诉之判。故城建开发公司的该主张不成立，本院不予支持。 关于焦点二。关于***主张的2020年12月工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”本案中，***与城建开发公司的劳动关系存续时间满一年，***的试用期未超过两个月不违反法律规定。***举示的证据不足以证明其与城建开发公司协商的试用期为一个月。故城建开发公司按试用期工资发放2020年12月工资并无不当，***主张2020年12月份工资差额2500元，本院不予支持。 关于***主张的2021年11月工资。由于2021年11月1日至3日双方的劳动关系仍然存续，城建开发公司仍应支付这期间的工资。故，***2021年11月1日至3日的工资为1034.48元（7500元/月÷21.75天×3天）。虽然***一审主张2021年11月应支付半个月工资，但判决城建开发公司支付3天工资并未超过***的请求范围，不属于无诉之判。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，城建开发公司未与***订立书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。城建开发公司主张《会议纪要》系双方形成的书面劳动合同，该《会议纪要》系城建开发公司单方制作，且不具备劳动合同的基本要素，本院对城建开发公司的该主张不予支持。城建开发公司还主张***拒绝签订书面劳动合同，但未举示证据予以证明，本院对其该主张不予支持。故城建开发公司应当支付2020年12月4日至2021年11月3日的二倍工资差额，即80,632.18元（5000/月÷21.75天×20天+7500元/月×10个月+7500元/月÷21.75天×3天）。 关于加班工资。由于***举示的现有证据不足以证明其在休息日或法定节假日存在加班的事实，本院对其主张加班工资不予支持。 关于违法解除劳动合同的赔偿金。由于现有证据不能证明城建开发公司与***对劳动合同关系的终止时间进行了协商并达成一致意见，双方约定的劳动合同终止时间不明确，双方也未对此继续进行协商，那么城建开发公司以双方合同已届满为由通知***离职的理由不成立。且城建开发公司解除与***的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位可以解除劳动关系的情形。因此，城建开发公司解除与***的劳动关系不符合法律规定，应认定为违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”；第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。本案中，***解除劳动合同前12个月即2020年11月至2021年10月的平均工资为7083.33元[（5000元×2个月+7500元×10个月）÷12个月]。城建开发公司应支付的违法解除劳动合同赔偿金14,166.66元（7083.33元×1个月×2倍）。 关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”；第五条第一款规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假”。本案中，***与城建开发公司的劳动关系存续期间为2020年11月4日至2021年11月3日。**，***未举证证明在与城建开发公司建立劳动关系前，曾连续在其他单位工作。故，***应从2021年11月4日起可享受带薪年休假，但双方的劳动关系存续期间于2021年11月3日截止，***主张带薪年休假工资不应得到支持。 关于工会福利。工会福利不属于工资，其是由工会组织发放的，城建开发公司不是工会福利的发放主体，***向城建开发公司主张工会福利，本院不予支持。 综上，城建开发公司应向***支付2021年10月工资7500元、2021年11月工资1034.48元、未签订书面劳动合同二倍工资差额80,632.18元、违法解除劳动合同赔偿金14,166.66元。***与城建开发公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第三十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持重庆市**土家族自治县人民法院(2022)渝0240民初139号民事判决第三项； 二、撤销重庆市**土家族自治县人民法院(2022)渝0240民初139号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项； 三、**土家族自治县城市建设综合开发有限公司于本判决生效后十五日内支付***2021年11月工资1034.48元、未签订书面劳动合同二倍工资差额80,632.18元、违法解除劳动合同赔偿金14,166.66元； 四、驳回***的其他诉讼请求。 如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由***负担1元，**土家族自治县城市建设综合开发有限公司负担4元；二审案件受理费10元，由***负担2元，**土家族自治县城市建设综合开发有限公司负担8元。 本判决为终审判决。 审 判 长　丁咏梅 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年七月二十日 法官助理　陈　佳 书 记 员　*** -1-