湖南恒电电力建设有限公司、湖南福鑫投资有限公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

湖南省湘潭市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2019）湘03执复1号

复议申请人（申请执行人）湖南恒电电力建设有限公司，住所地湖南省湘潭九华经开区。

法定代表人郝文伟。

委托代理人伍佩玲，湖南同升律师事务所律师。

被执行人（异议人）湖南福鑫投资有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区。

法定代表人孙福。

委托代理人许利新，湖南湘牵律师事务所律师。

复议申请人（申请执行人）湖南恒电电力建设有限公司（以下简称“恒电公司”）因与被执行人（异议人）湖南福鑫投资有限公司（以下简称“福鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302执异52号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

湖南省湘潭市雨湖区人民法院经异议审查认为，低压配电、低压输出工程是否属于恒电公司的施工范围，恒电公司承建的工程是否竣工验收合格等问题均不能在执行程序中直接作出裁决，双方对于民事调解书中所附条件是否成就发生争议应当另行通过诉讼或其他程序解决，且另行诉讼并不违反民事诉讼法一事不再理原则。遂裁定，“异议人湖南福鑫投资有限公司异议成立，驳回湖南恒电电力建设有限公司执行申请”。

复议申请人恒电公司不服，申请复议称，原审法院执行裁定认定事实错误，复议申请人申请强制执行的条件已经成就，合同约定是按施工图纸施工，根据被执行人提供的图纸，配电柜低压输出电缆部分不属于恒电公司的施工范围，恒电公司承接的工程已经完工并且通过了电力公司验收，被执行人应当按时付款。

被执行人福鑫公司答辩称，配电柜低压输出电缆部分应当包括在合同约定的施工范围内，申请执行人恒电公司对该部分部分未施工，严重违约；目前，福鑫公司已支付给申请执行人恒电电力工程款2285140元，但该工程仍然未完工，未竣工验收，因此申请执行人的强制执行请求条件未成就。遂请求驳回复议申请人的复议申请。

经审查查明，2015年12月16日，恒电公司与福鑫公司签订《富鑫源小区配电工程施工合同》，由乙方恒电公司承包甲方福鑫公司开发建设的富鑫源小区相关配电工程，该合同约定“二、承包方式及施工范围：1、本工程采用总价包干的承包方式。对富鑫源小区红线范围内所有高低压配电及高压供电方案所包含的全部内容进行总承包（含设计、施工、环网柜、变压器、电缆等材料、专变公变送电手续、验收、税金等一切费用包干），直至安装完善后送电移交甲方投入使用”。此外，双方尚对其他事项进行了约定。在履行该合同的过程中，双方发生争议，恒电公司向法院起诉福鑫公司。2017年4月28日，雨湖区人民法院就该建设工程施工合同纠纷案作出（2017）湘0302民初827号民事调解书，该调解书约定“一、湖南恒电电力建设有限公司确认2015年12月16日签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》中一期电力工程具备施工条件，并自愿按原合同约定履行义务……。二、湖南恒电电力建设有限公司自2017年5月2日起按现有条件进场施工……2017年6月20日前完工，2017年7月31日前完成竣工验收并送电。三、按原合同约定由湖南恒电电力建设有限公司办理电力施工的一切手续和施工工作，湖南福鑫投资有限公司予以配合。四、《富鑫源小区配电工程施工合同》中的结算方式仍按原合同约定由湖南恒电电力建设有限公司总包干【第一期（富鑫源小区3-6#栋）包干价为人民币叁佰陆拾伍万肆仟元整（￥3654000），不再增加任何其他费用，合同约定的第二期有关事项自动失效】。具体如下：……2、余款在工程竣工验收合格、送电后7日内一次性付清……。五、湖南恒电电力建设有限公司应按本协议第二条约定的施工进度如期完成各项工程的施工、竣工验收和送电……”。该调解书生效后，恒电公司依据调解书的约定，对富鑫源小区第一期（富鑫源小区3-6#栋）配电工程继续施工。2017年11月14日，恒电公司以约定的电力工程已完工、福鑫公司未按约定付款为由，依据该调解书第四条2项向雨湖区人民法院申请强制执行工程余款。雨湖区人民法院受理该案后向福鑫公司发出执行通知书。福鑫公司以恒电公司没有按照合同约定完成低压配电、低压输出工程的施工，没有达成调解书第四条约定的付款条件为由，向雨湖区人民法院提出执行异议，请求驳回恒电公司的执行申请。恒电公司以按照福鑫公司提供的施工图纸，低压配电、低压输出工程不属于恒电公司的施工范围，福鑫公司提供的材料表中不包含低压电缆材料，小区公变及专变部分工程已经供电公司确认验收合格并可以送电为由进行答辩，请求驳回福鑫公司的异议。雨湖区人民法院经异议审查认为，福鑫公司的异议成立，裁定驳回恒电公司的执行申请。恒电公司不服，向本院申请复议并提出如前所述之复议理由和请求。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条（5）项规定，“人民法院受理执行案件应当符合下列条件：……（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务”。而本案执行依据——雨湖区人民法院（2017）湘0302民初827号民事调解书约定，恒电公司是否按2015年12月16日签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》要求完成富鑫源小区第一期电力工程，该工程竣工验收是否合格是福鑫公司依据调解书第四条2项约定支付工程余款的前提条件。现申请执行人恒电公司主张按照福鑫公司提供的施工图纸、材料表等，施工范围不包括富鑫源小区红线内的低压配电、低压输出部分，故工程已经竣工验收；而被执行人福鑫公司则主张按照2015年12月16日签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》施工合同，施工范围包括富鑫源小区红线内的低压配电、低压输出部分，故工程尚未竣工更未验收。由于调解书没有对施工范围一一列明，双方当事人在调解书签订之后对工程的施工范围以及工程是否全部竣工验收合格等争议事实无法达成一致意见，应当通过另行诉讼、仲裁或是其他合法程序予以解决，不能由人民法院在执行程序中迳行裁决。只有待相关争议事实得以确认后，人民法院才能在执行程序中确认调解书第四条2项所约定的付款条件是否成就并进而确认本案是否符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条（5）项规定的人民法院受理执行案件的条件。综上所述，复议申请人恒电公司的复议请求不能成立，雨湖区人民法院执行异议裁定处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回复议申请人（申请执行人）湖南恒电电力建设有限公司的复议申请，维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302执异52号执行裁定。

本裁定送达即发生法律效力。

审 判 长　　崔　昊

审 判 员　　贺一农

审 判 员　　雷　阳

二〇一九年一月二十三日

法官助理　　李　旭

书 记 员　　庞　莎

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：

（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；

（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；

（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；

（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；

（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定,发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。

除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。

人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。