湖南恒电电力建设有限公司、湖南福鑫投资有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘03民终520号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南恒电电力建设有限公司，住所地湖南省湘潭九华经开区大众西路18号。

法定代表人：郝文伟，总经理。

委托诉讼代理人：龚洪雪，湖南公畅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周珉如，湖南公畅律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南**投资有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区建设北路69号15栋2单元18号。

法定代表人：孙福，总经理。

委托诉讼代理人：黄俭，湖南金州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵婷，湖南金州律师事务所律师。

上诉人湖南恒电电力建设有限公司（以下简称“恒电公司”）因与上诉人湖南**投资有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。后因工作安排，本院另行由审判员苏楚湘担任审判长，与审判员曾波毅、田晴组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

恒电公司上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初612号民事判决第三项；2、改判由**公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。在本院组织双方进行询问调查的过程中，恒电公司新增上诉请求：撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初612号民事判决第二项，改判由**公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2017年8月31日起至清偿之日止的利息。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。恒电公司向一审法院提交了合同履行期内2017年6月至2017年7月湘潭历史天气情况记录表（从互联网上直接下载），可证明该时间段内湘潭连续16天下雨，因**公司没有采取排涝措施导致雨水聚集倒灌富鑫源小区地下车库及配电间，导致恒电公司已安装的设备被水淹没，恒电公司不得不停工采取排涝、抢修、更换被损设备等措施，由此造成的工期逾期责任完全在**公司一方，恒电公司不应承担违约责任。二、恒电公司在富鑫源小区地下车库及配电间被水淹没情况下，多次召开内部会议讨论富鑫源小区地下车库及配电间的抢修重建工作，已尽到最大努力积极采取排涝、清理场地、清洗设备、检修、更换被损设备等措施，对工程逾期没有任何责任。综上所述，请求二审法院支持恒电公司的上诉请求。

**公司答辩称：一、恒电公司一审提交的历史天气情况记录表并非气象局出具的证明，无法证明因天气原因必然造成无法施工的后果。恒电公司一审提交的工程移交书并非涉案工程的实际竣工时间，**公司没有在该移交书上加盖公章，该移交书仅仅是对高压新装部分的配电工程移交。根据双方签订的配电施工合同，恒电公司应当对所有高低压配电以及高压供电方案所包含的全部内容进行施工，目前来看一是专变备供四个出线回路未加装，二是电梯消防区域的电缆未铺设，故恒电公司逾期是毫无争议的事实，且逾期行为一直是持续状态。二、前述两个部分属于双方签订的配电施工合同中约定的施工范围。三、恒电公司应当依据湘潭市雨湖区人民法院做出的民事调解书向**公司支付违约金，调解书中约定，恒电公司如果没有依约完成进场施工、竣工、验收、送电的任意一项，应向**公司支付违约金200万元。民事调解书属于人民法院做出的生效法律文书，未经法定程序予以撤销，理应作为双方执行的依据。四、恒电公司当庭增加的上诉请求未在法定期限内提出，不符合法律规定。综上，请求二审法院驳回恒电公司的全部上诉请求。

**公司上诉请求：1.撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2020）湘0302民初612号民事判决；2.改判驳回恒电公司的全部诉讼请求；3.改判恒电公司向**公司支付违约金200万元；4.由恒电公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。双方签订的合同中约定恒电公司对富鑫源小区红线范围内所有高低压配电及高压供电方案所包含的全部内容进行总承包（含设计、施工、环网柜、变压器、电缆等材料、专变公变送电手续、验收、税金等一切费用包干），直至安装完善后送电移交投入使用。根据施工图纸可以看出，“新增4个出线回路”、配电间出线桩头至电梯、喷淋消防泵、消控室的电缆施工部分均属于恒电公司的施工范围，其施工范围涵盖涉案工程公变、专变的全部内容，还应确保“投入使用”。2017年9月8日，**公司、恒电公司、监理公司三方召开碰头会，根据会议记录的内容，包括专变的主供电缆及备供开关按合同约定均应属于恒电公司施工范围，恒电公司对上述部分未施工完成构成严重违约，一审判决对合同标题进行“文义解释”没有任何法律依据。二、一审判决适用法律错误。根据双方《民事调解书》的约定，恒电公司主张支付合同余款的前提是工程竣工，完成全部工程量并经验收合格送电，而在庭审过程中恒电公司已确认有四个开关并未施工，在恒电公司尚未履行合同义务的前提下，**公司有权拒绝支付合同余款。三、恒电公司违约行为持续时间长，且多次采用恶意诉讼的方式拖延履行合同。一审法院在恒电公司未提出要求调整违约金抗辩主张的前提下，依职权调整违约金不符合法律规定。综上，请求二审法院支持**公司的全部上诉请求。

恒电公司答辩称：恒电公司已完成合同及调解协议约定的内容，不构成违约。恒电公司一审所提交的证据证明涉案工程已全部验收合格，并送电使用至今，**公司拒付工程款违反了合同约定。

恒电公司向一审法院起诉请求：1.判令**公司立即支付拖欠的湘潭市富鑫源小区第一期（3-6#栋）公变部分的工程价款1368860元；2.判令**公司立即支付自2017年8月31日起至清偿之日所拖欠的工程款利息（按照中国人民银行同期利率计算）；3.判令**公司负担本案的诉讼费用。

**公司向一审法院反诉请求：1.判令解除双方所签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》；2.判令恒电公司向**公司支付违约金200万元；3.判令恒电公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定：2015年12月16日，**公司（甲方）与恒电公司（乙方）签订了《富鑫源小区配电工程施工合同》，约定：1.工程名称为富鑫源小区公变、专变配电；一户一表配电工程。2.本工程采用总价包干的承包方式。对富鑫源小区红线范围内所有高低压配电及高压供电方案所包含的全部内容进行总承包（含设计、施工、环网柜、变压器、电缆等材料、专变公变送电手续、验收、税金等一切费用），直至安装完善后送电移交甲方投入使用；一期配电（除一期公变必须安装完善之外）要考虑整个小区的专变负荷，应将专变部分全部配电到位，二期公变预留；甲方根据现场实际情况通知乙方进行二期公变配电的安装……3.本工程无预付款，工程价款：按以上承包范围及内容，固定合同包干总价为人民币捌佰贰拾陆万肆仟元整（￥8264000.00元）。小区由乙方分两期施工安装，一期造价人民币叁佰陆拾伍万肆仟元整（￥3654000.00元），二期造价人民币肆佰陆拾壹万整（￥4610000.00），按实际工程进度进行结算。乙方须提供全额税务发票（除电力部门直接向甲方提供的发票外，其余由乙方单位提供的发票单位必须与合同签订收款单位名称一致）。4.付款方式：根据甲方施工现场进度要求，优先对一期范围（3#、4#、5#、6#房屋）进行施工，并按照一期合同价款进行结算。设备安装（含变压器、电缆等材料）到位后一周支付一期总造价的40%，工程竣工验收合格并在甲方跟电力局签订用电合同后一周支付一期总造价的40%，正式送电之后，在乙方向甲方提供相关资料后一个月内支付一期总造价的15%，剩余一期总造价的5%作为质量保证金，期限1年，到期后一周结清。5.本工程一期须在2016年4月10日之前验收合格并送电后交付给甲方使用。二期根据甲方施工现场进度另行约定开工时间。6.因甲方变更设计、资料提供不到位、人为阻工或政策调整等其他不可抗力因素导致工程停工，由甲乙双方协商解决。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。

合同签订后，因履约条件存在争议，恒电公司于2016年4月26日向法院提起诉讼，**公司于同年5月27日提出反诉，一审法院将两案合并审理，并于同年9月6日作出（2016）湘0302民初1251号民事判决，恒电公司不服该判决，提起上诉，湘潭市中级人民法院于2017年1月3日作出（2016）湘03民终1523号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。一审法院于同年3月16日受理了该案，在案件审理过程中，组织双方当事人调解，并达成调解协议，协议约定：“一、湖南恒电电力建设有限公司确认2015年12月16日签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》中的一期电力工程具备施工条件，并自愿按原合同约定履行义务，湖南**投资有限公司表示同意。二、湖南恒电电力建设有限公司自2017年5月2日起按现有现场条件进场施工，并列出施工进度表（经双方确认的进度表，作为附件），并按照施工进度表组织施工，2017年6月20日前完工，2017年7月31日前完成竣工验收并送电。三、按原合同约定由湖南恒电电力建设有限公司办理电力施工的一切手续和施工工作，湖南**投资有限公司予以配合。四、《富鑫源小区配电工程施工合同》中的结算方式仍按原合同约定由湖南恒电电力建设有限公司总包干［第一期(富鑫源小区3-6#栋)包干价为人民币叁佰陆拾伍万肆仟元整（￥3654000），不再增加任何其他费用，合同约定的第二期有关事项自动失效］。具体如下：1.公变部分的工程价款在该部分工程施工完毕后，本应由湖南恒电电力建设有限公司支付，现由湖南**投资有限公司根据湖南恒电电力建设有限公司出具的委托付款函代付至湖南聚源实业集团有限公司账上；2.余款在工程竣工验收合格、送电后7日内一次性付清；3.上述代付款项，在湖南**投资有限公司与湖南恒电电力建设有限公司结算时从第一期工程总包干费中予以扣除。五、湖南恒电电力建设有限公司应按本协议第二条约定的施工进度如期完成各项工程的施工、竣工验收和送电，如未按工程进度进场、施工、竣工、验收、送电等任意一项，则无条件解除本合同,并在三日内自动退场；退场后的损失由湖南恒电电力建设有限公司自负，与湖南**投资有限公司无关，并向湖南**投资有限公司支付违约金200万元。六、湖南恒电电力建设有限公司自愿放弃其他诉讼请求，湖南**投资有限公司自愿放弃其他反诉请求。七、其他无争议。”一审法院作出（2017）湘0302民初827号民事调解书对前述协议内容予以确认。

恒电公司与**公司达成调解协议后，双方即开始履行涉案合同。**公司委托湖南聚源电力勘测设计有限公司（以下简称“聚源公司”）对涉案电力安装工程进行设计，签订了《电力勘测设计委托合同》，在合同中载明的**公司的联系人为郝文伟（恒电公司的法定代表人）。2017年8月18日，恒电公司根据聚源公司出具的设计图纸基本完成施工，公变部分经国网湖南省电力公司湘潭供电分公司确认验收合格，可以送电。双方庭审中明确，第一、设计图纸范围之内的专变备供有4个回路漏电开关恒电公司未加装。第二、专变部分仅施工至低压开关柜出线桩头，该出线桩头至电梯、喷淋消防泵、消控室等处未安装，该部分并不属于聚源公司出具的设计图纸施工范围内。第三、双方明确**公司已向恒电公司支付工程款2285140元。

一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点在于：一、施工范围问题，即专变部分低压开关柜出线桩头至电梯、喷淋消防泵等处是否属于恒电公司施工范围。首先，从双方签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》出发，合同名称为“配电工程”，合同中施工范围部分有关专变部分使用的词句为“专变公变送电手续”、“一期配电应将专变部分全部配电到位”，着重点均在于“配电”，从文义解释的方法分析，配电的词义指的是“分配电能”，即分配电能至专变部分，而非指的专变部分的具体施工工程。其次，从聚源公司所出具的设计图纸来看，该设计图纸中亦未包含专变部分后续施工，其设计系基于**公司的委托，虽在委托合同中**公司的联系人为恒电电力的法定代表人郝文伟，但即使郝文伟参与了委托设计的具体流程，因**公司仍为委托合同的一方主体，其加盖公章的行为即意味着对委托事项的认可，因此设计图纸可作为双方合同范围认定的一个依据。基于前述两点，该争议部分应认可恒电公司的事实主张，即专变部分的工程范围不包含低压开关柜出线桩头至电梯、喷淋消防泵等处。二、恒电公司是否完全履行涉案协议，能否要求**公司支付剩余工程价款问题。在前述第一个争议焦点认定的基础上，恒电公司现未完成的工程量为专变备供4个回路漏电开关，且根据（2017）湘0302民初827号民事调解书，合同的履行期应至2017年7月31日，恒电公司直至同年8月18日方完成验收送电，其行为构成违约,综合考虑合同的整个履行情况，恒电公司已履行了主要的合同义务，前述违约行为并非根本违约，**公司提出解除合同的反诉请求，应不予支持，但双方针对违约行为约定了违约金，根据履约情况考虑守约方的实际损失，酌情认定违约金为10万元。双方约定的合同价款为3654000元，**公司已支付恒电公司工程款2285140元，尚欠恒电公司工程款1368860元，对恒电公司未完成的4个备供漏电开关未安装问题，**公司的抗辩成立，但合同中抗辩权的行使应遵循等价抗辩的原则，在恒电公司主要合同义务已完成，建设工程已交付且实际使用的情况下，依据涉案合同及调解书的付款约定，**公司仍应当支付工程款，对未完成部分可行使等价抗辩权适当扣减部分工程款，应酌情认定为50000元，即**公司应支付恒电公司工程款金额为1318860元（1368860元-50000元=1318860元）。对恒电公司提出的利息请求，因双方对合同范围一直存有争议，付款时间、金额未能明确确定，对该请求应不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖南**投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）湖南恒电电力建设有限公司工程款1318860元；二、驳回原告（反诉被告）湖南恒电电力建设有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）湖南恒电电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）湖南**投资有限公司违约金100000元；四、驳回被告（反诉原告）湖南**投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费17120元，由湖南恒电电力建设有限公司负担1050元，由湖南**投资有限公司负担16070元；反诉受理费11400元，由湖南恒电电力建设有限公司负担1150元，由湖南**投资有限公司负担10250元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

经本院审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点如下：

一、涉案工程是否已施工完毕，**公司是否应按约向恒电公司支付剩余工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”本案中，**公司作为发包方与作为承包方的恒电公司签订《富鑫源小区配电工程施工合同》，其中约定涉案工程采用总价包干的承包方式（含设计等），此后湖南聚源电力勘测设计有限公司依据委托对涉案工程进行电力勘测设计并出具工程图纸，**公司在与湖南聚源电力勘测设计有限公司签订的《电力勘测设计委托合同》上加盖公章，恒电公司依据工程图纸进行施工。从工程图纸可以看出，涉案工程专变部分至低压开关柜出线桩头，但未见低压开关柜出线桩头至电梯、喷淋消防泵、消控室等电缆铺设的相关工程图纸，恒电公司按照工程图纸将专变部分施工至低压开关柜出线桩头，已满足电力部门送电条件，**公司认为低压开关柜出线桩头至电梯、喷淋消防泵等属于恒电公司专变部分的施工范围，证据不足。双方所签合同的主要义务已经完成，涉案工程已实际交付使用，**公司应按约支付恒电公司剩余工程款，但恒电公司在施工范围内专变备供有4个回路漏电开关未予安装，一审判决酌情扣减**公司应付工程款50000元并无不当。**公司要求解除合同达不到法定条件，应不予支持。

二、恒电公司是否构成违约，是否应支付**公司违约金。首先，恒电公司与**公司在履行双方签订的《富鑫源小区配电工程施工合同》过程中发生争议，双方在法院的主持下就各自按原合同约定履行义务、工程竣工验收时间、工程款的支付、违约金的支付等达成了调解协议，法院出具调解书予以确认，但调解协议所确定的恒电公司应如期完成约定的工程量，以及基于违约责任而导致的给付义务，取决于未来发生的事实。当事人双方在履行生效调解书的过程中是否违约以及违约程度，属于与原来的案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议,并非简单的事实判断，故当事人可以通过诉讼的方式解决。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，恒电公司在施工范围内专变备供有4个回路漏电开关未予安装，且涉案工程未按期竣工验收，虽然恒电公司认为工程延期系天气原因所致，但未提供就此向**公司告知原因并申请延期竣工的证据，故恒电公司上述行为构成违约，应承担一定的违约责任。因恒电公司已完成合同主要义务，且涉案工程已实际交付使用，双方约定的200万违约金明显过高。恒电公司主张未违约，不应支付违约金，其目的是抵销、动摇或者吞并对方的违约金请求权，在恒电公司完全不同意支付违约金的情况下，一审判决根据合同履行情况、当事人过错程度等因素调整违约金标准，不属于人民法院违反法律规定主动减少违约金的情形。一案判决认定恒电公司支付**公司违约金100000元并无不当，应予支持。另，因恒电公司在履行合同过程中存在违约，对于其提出的利息请求应不予支持。恒电公司在二审中增加新的上诉请求，该上诉请求未超出一审中诉讼请求的范围，本院对**公司认为恒电公司当庭增加上诉请求不符合法律规定的主张不予支持。

综上所述，恒电公司和**公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19420元，由湖南恒电电力建设有限公司负担2300元，由湖南**投资有限公司负担17120元。

本判决为终审判决。

审判长　　苏楚湘

审判员　　曾波毅

审判员　　田　晴

二〇二一年七月二十七日

书记员　　谭　茜

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；