砀山县农业农村局、李伟峰、中皖水利水电工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖13民终627号

上诉人（原审被告）：砀山县农业农村局，住所地安徽省砀山县砀城镇政务新区，统一社会信用代码1134132100319439XM。

法定代表人：朱传华，该局党组书记。

委托诉讼代理人：阚芝连，该局职工。

委托诉讼代理人：肖益锋，安徽序力律师事务所律师。

被上诉人（原审***）：***，男，1977年7月17日出生，汉族，住安徽省宿砀山县。

委托诉讼代理人：冯高荣，安徽飞创律师事务所律师。

原审被告：中皖水利水电工程有限公司，住所地安徽省合肥市高新技术产业开发区天波路19号天怡国际商务中心1005室，统一社会信用代码913401006820626389。

法定代表人：董永阔，该公司经理。

委托诉讼代理人：金晶，北京中银（合肥）律师事务所律师。

上诉人砀山县农业农村局因与被上诉人***、原审被告中皖水利水电工程有限公司（以下简称中皖公司）一案，不服安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初1939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

砀山县农业农村局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.一审法院仅凭***提交的账户对账单即认定中皖公司共拨付***工程款1529642.08元,下欠134799.72元没有支付证据不足；2.一审仅凭砀山县农业农村局拨付给中皖公司的工程款的数额认定砀山县农业农村局欠工程款832337.28元未综合考虑案件事实，如中皖公司应承担整改需要承担的入户安装费用、院墙建设费用、非贫困户入户安装代收费用、其他费用等，二审庭审中确认应当扣减上述几项费用合计132062元。二、一审认定***系实际施工人证据不足。1.砀山县农业农村局从未看到***和中皖公司签订的施工合同,合同签订日期是2017年9月25日,但合同第一条约定本协议自2017年8月3日起,明显有违常理,砀山县农业农村局不予认可；2.***提交的其他证明材料均不能认定其系实际施工人；3.中皖公司提交的现场管理人员名单中没有***。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，砀山县农业农村局和中皖公司签订的《施工合同书》合法有效，应全面实际履行;发包人在有效合同中只对合同相对人中皖公司负有履行义务,对合同之外的人不负担履行义务。四、***向砀山县人民法院起诉不当。1.即便***和中皖公司签订的《内部经营施工合同》真实,根据第八条约定，***应向合肥市人民法院起诉,而不应向砀山县人民法院起诉；2、按照砀山县农业农村局和中皖公司签订的《施工合同书》专用合同条款第69页的约定,合同争议解决方式:向宿州市仲裁委员会申请仲裁,该管辖的约定同样适用于***。五、一审判决后,有多人向砀山县农业农村局讨要案涉工程的工程款,如果将该工程款全部给付***,就无法保障其他债权人的合法权益。

***辩称，1.一审***提交了与中皖公司的对账单，载明134799.72元没有支付，一审庭后***又和中皖公司进行了对账，实际中皖公司尚欠的款项是40163.15元；2.案涉工程款经审计为2496779.08元，砀山县农业农村局第一次拨款881586.53元，第二次实际拨款400000元，第三次拨款38285.27元，合计1664441.8元，仍有832337.28元没有拨付；3.***提交的内部施工合同、施工日志、证人证言以及账目明细，足以证明刘伟峰是系实际施工人；4.合同签订日期为2017年9月25日，而2017年8月3日已经实际开始施工，系先进场施工后签合同所导致，并不能否定刘伟峰系实际施工人的事实；5.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第24条的规定，发包人砀山县农业农村局应该在欠付工程款的范围内对李伟锋承担支付责任，故一审法院有管辖权；6.砀山县农业农村局主张有多人向砀山县农业农村局主张工程款没有任何依据。

中皖公司述称，1.一审庭审后经对账确认中皖公司实际欠付***40163.15元；依据审计报告金额，砀山县农业农村局尚欠832337.28元工程款没有异议，其公司同意发包人直接给付给***。2.案涉工程由***通过内部承包实际施工的，中皖公司认可***系实际施工人。3.***不是依据内部经营施工合同起诉，不应当按照内部经营施工合同确定本案的管辖权，施工合同书关于仲裁的约定系无效条款，本案通过砀山县人民法院起诉正确。4.砀山县农业农村局主张有其他多名债权人主张案涉工程款，因本案实际施工人是***，如果有其他债权人主张债权，应当会向***主张，而不存在向砀山县农业农村局主张的情况，故该节上诉意见与本案无关联性。

***向一审法院起诉请求：1.判令中皖公司和砀山县农业农村局支付工程款967137元并享有优先受偿权；2.诉讼费用由中皖公司和砀山县农业农村局承担。

一审法院认定事实：中皖公司系依法成立的有限责任公司，经营范围：水利水电工程、房屋建筑工程、公路工程、电力工程、市政公用工程等。2017年，砀山县农村饮水安全工程建设管理处就砀山县2017年农村饮水安全巩固提升工程土建工程02标段工程的施工事宜进行招标，中皖公司中标。2017年8月1日，砀山县农业农村局(原砀山县水务局)下属砀山县农村饮水安全工程建设管理处与中皖公司签订施工合同协议书，将砀山县2017年农村饮水安全巩固提升工程土建工程02标段发包给中皖公司施工。工程地点：砀山县唐寨镇，工程规模：新建唐寨镇南水厂一处，工程设计供水范围收益总人口3.04万人；建设任务：管理房、蓄水池、设备厂房、泵房、厂区道路、供水管网安装、附属设施等清单内全部内容的工程施工，合同总价为2689339元。合同约定：计划工期为60天、开工日期2017年8月1日，完工日期2017年9月29日（具体开工日期以监理部门签发的开工令标明的开工日期为准）。合同还约定了其他事项。2017年9月25日中皖公司（甲方）与***（乙方）签订内部经营施工合同，将砀山县2017年农村饮水安全巩固提升工程土建工程02标段授权给***建设和管理，协议约定：甲方向乙方收取工程结算价款的3.0%的管理服务；甲方向乙方暂扣工程进度款的10%，作为本工程农民工工资及设备材料款保证金，工程完工验收合格后15天内无息退还。***享受中皖公司（甲方）提供的经营所需资质及经营许可；经营实行内部独立核算，自负盈亏，所得的一切合法的利润归***所有，不受任何干涉。***（乙方）承担国家及当地政府规定的增值税11%及其他税费；相关经营条件及经营设备投资由***自主负责解决，中皖公司收到工程款后，按照约定扣除管理税费后及时将工程款汇入***指定账户，不得以任何理由暂扣***工程款。双方还约定了其他事项。合同签订后，***组织工人进场施工,2017年11月8日砀山县农业农村局拨款881586.53元,2018年10月24日砀山县农业农村局核准拨款466991.32元，实际拨款400000元,2019年1月7日砀山县农业农村局拨款382855.27元，三次拨款共计1664441.8元。2018年5月23日，砀山县农村饮水安全工程建设管理处组织相关单位对涉案工程进行验收，涉案工程完工后经验收为合格并已交付使用。2020年5月20日涉案工程经审计审定金额为2496779.08元，砀山县农业农村局仍有832337.28元没有支付。中皖公司共拨付***工程款共计1529642.08元，下欠134799.72元没有支付***。另查明，***无相应的施工资质。

一审法院认为，虽然案涉工程系中皖公司中标，砀山县农村饮水安全工程建设管理处亦与中皖公司签订了建设工程施工合同协议书，中皖公司又与***签订了内部经营施工合同，但从上述合同内容来看，系砀山县农业农村局(原砀山县水务局)将涉案工程发包给中皖公司，中皖公司将涉案工程又转包给***，由***组织工人进行施工，提供设备及施工材料，而且按约定已支付给***部分涉案工程款，因此，***应为涉案工程的实际施工人。依据相关法律规定，建设工程严禁转包以及承包人应当具有与其施工工程所要求的相应的建筑施工资质，***无相应的施工资质，因此，中皖公司与***签订的内部经营施工合同因违反法律的规定而无效，但涉案工程已经竣工并经相关单位验收合格并交付使用，故，***要求中皖公司给付工程款的诉讼请求符合双方的约定亦不违反法律的规定，依法应予支持。根据已查明的事实，中皖公司共拨付***工程款计1529642.08元，还有134799.72元没有支付。因此，中皖公司应给付***下欠工程款134799.72元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。经查明，砀山县农业农村局仍有832337.28元涉案工程款没有支付中皖公司，故，砀山县农业农村局应在欠付上述工程款范围内对实际施工人***承担责任。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。就本案而言，案涉工程虽于2018年5月23日竣工验收，但竣工时工程总价款未确定，因此***对砀山县农业农村局下欠中皖公司的工程款亦不能确定，此时***对下欠的工程款行使优先受偿权的前提条件尚不成就。2020年5月20日涉案工程经审计审定金额为2496779.08元，因此，涉案工程总价款的审计结论作出之日起砀山县农业农村局才能确定应给付中皖公司下欠工程的价款，此时，砀山县农业农村局应付价款数额具体明确、付款条件成就，***对下欠的工程款行使优先受偿权的前提条件已成立。故，涉案工程总价款的审计结论作出之日即2020年5月20日应为发包人应当给付建设工程价款之日，***于2020年6月9日提起诉讼，其作为该工程的实际施工人，在涉案工程总价款的审计结论作出后，在发包方砀山县农业农村局仍怠于支付下欠的工程款的情况下，主张就其施工的全部工程拍卖、变卖所得价款优先受偿，不违反上述法律条文的规定，予以支持。砀山县农业农村局的辩称不能成立，不予采纳。诉讼过程中，***自愿承担本案的诉讼费用，予以准许。依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二款、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、中皖公司于判决生效后十日内一次性支付给***涉案工程款134799.72元；二、砀山县农业农村局于判决生效后十日内一次性支付给***工程款832337.28元，***对上述工程款832337.28元享有优先受偿权。案件受理费6736元，由***负担。

经审理查明，除“中皖公司共拨付***工程款共计1529642.08元，下欠134799.72元没有支付***”的内容外，一审查明其他基本事实属实，本院予以确认。

另查明：中皖公司与***二审中确认经对账后，中皖公司尚有40163.15元未拨付给***。

经本院组织砀山县农业农村局、***进行核对，双方共同确认以下事实：中皖公司（***）认可欠款项目：1.欠任道亮围墙款：23440元；2.欠张祥民贫困户整改款：46020元；3.欠胡征远入户安装费：12000元；4.中皖公司委托***领入户材料：（1）***领表700块（2018年3月7日，汪洪双、任道亮经手领100块；2018年3月9日，周秀秀、汪洪双经手领100块；2018年4月3日，周秀秀、汪洪双经手领500块），其中有张书启带料安装120户即120块，审计571户，结余700+120-571=249块。2020年10月30日，交给唐寨镇南水厂张书启74块；2021年2月9日，退给砀山县源泉农村供水有限公司刘世群75块，249-74-75=100块，欠IC卡智能表100块，按照安徽银通物联有限公司中标单价计100×207=20700元；（2）领入户材料200+500=700套，应退入户材料700+120-571（审计包括张书启120户带料安装）=249套。按照唐山长虹塑业制品有限公司中标单价计算：249×68.00=16932元；（3）公司应退入户材料款：20700+16932=37632元。5.中皖公司（***）欠款：23440+46020+12000+37632+12970=132062元。

砀山县农业农村局、***共同确认该132062元应当从依据审计报告拨付部分工程款项后的余额832337.28元中予以扣减。

本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

本案中，实际施工人***有权向发包人及承包人主张权利，但实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。实际施工人***与砀山县农业农村局之间并无明确的仲裁协议，根据合同相对性原则，发包人与承包人之间约定的仲裁条款并不能约束非合同当事人***。因此，一审法院对本案有管辖权。故，砀山县农业农村局的此节上诉意见本院不予采纳。

案已查明，2020年5月20日涉案工程经审计审定金额为2496779.08元，砀山县农业农村局仍欠工程款832337.28元未支付给承包人中皖公司。因砀山县农业农村局与***共同确认委托他人整改的费用合计132062元，应当从中予以扣除，本院予以确认，该笔132062元费用可由砀山县农业农村局自行支付他人。依照上述司法解释的规定，砀山县农业农村局应将欠付的工程款700275.28元直接给付***。

本案中，中皖公司与***均确认中皖公司尚有40163.15元未拨付给***，故中皖公司应当承担给付责任。鉴于***一审中自愿承担一审诉讼费用，不违反法律规定，本院不予调整。

另，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。同上述分析意见，实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，故而***对案涉工程不享有优先受偿权。

综上所述，砀山县农业农村局上诉请求中的余欠工程款部分成立，本院对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省砀山县人民法院(2020)皖1321民初1939号民事判决；

二、中皖水利水电工程有限公司于本判决生效后五日内一次性支付给***工程款40163.15元；

三、砀山县农业农村局于本判决生效后五日内一次性支付给***工程款700275.28元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6736元，由***负担；二审案件受理费6736元，由砀山县农业农村局负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　解亚洁

审 判 员　丁　伟

审 判 员　朱珊珊

二〇二一年四月二十九日

法官助理　刘　敏

书 记 员　张婉莹

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。