***与阜新鸿源热力有限责任公司、阜新恒通建筑工程有限公司供用热力合同纠纷一审民事判决书

阜新市太平区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽0904民初232号

原告：***，男，汉族，个体业主。

委托诉讼代理人：田雨时，阜新蒙古族自治县东梁法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：崔建强，男，汉族，原告儿子。

被告：阜新鸿源热力有限责任公司。

法定代表人：庄德志，公司总经理。

委托诉讼代理人：赵镇坤、李美玲，辽宁观策（阜新）律师事务所律师。

被告：阜新恒通建筑工程有限公司。

法定代表人：段红霞，公司总经理。

委托诉讼代理人：闫威，辽宁方祥律师事务所律师。

原告***与被告阜新鸿源热力有限责任公司、阜新恒通建筑工程有限公司供热合同纠纷一案，本院于2020年4月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人田雨时、崔建强，被告阜新鸿源热力有限责任公司的委托诉讼代理人赵镇坤、李美玲，被告阜新恒通建筑工程有限公司的委托诉讼代理人闫威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告阜新市鸿源热力有限责任公司返还原告缴纳的供热费2582.1元；2、请求判令二被告赔偿原告供热期间旅店的停业损失15000元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告系阜新市太平区煤城路35-3-101网点所有人，原告于2018年10月9日向被告阜新鸿源热力有限责任公司缴纳2582.1元供热费，11月1日全市都已经供热，但原告发现自家的暖气不热，就到所辖区的供热所去找，经辖区供热了解，原因是2018年5月初，被告阜新鸿源热力有限责任公司在煤城路进行供热管网改造工程，在施工过程中被告阜新鸿源热力有限责任公司的施工单位即被告阜新恒通建筑工程有限公司将原告旧的供热管路拆除后，并没有给原告家安装新的供热管路，导致原告家的供热不能使用，造成供热期间旅店停业状态。原告多次与二被告协商此事未果，为维护原告合法权益，依法提起诉讼。

被告阜新鸿源热力有限责任公司（以下简称鸿源热力公司）辩称，1、本案应认定为侵权之诉，而非合同纠纷之诉。从原告提出的诉讼请求及阐述的事实与理由中可以发现，本案在法律关系上存在供热合同违约责任与管路改造行为侵权责任的竞合。根据合同法第一百二十二条规定，在违约责任与侵权责任发生竞合时，当事人有权选择其请求按照违约责任或侵权责任二者之一进行处理，但当事人不能同时提起违约和侵权之诉，当事人的任何一项请求权满足后，另一项请求权因此也随之消灭。本案中，原告在起诉状中虽未明确选择侵权或违约之诉，但从其诉讼请求中可以发现，原告所起诉的主体不但包括原告这一特定合同相对人，还包括其他相关的当事人，即本案的侵权行为人，这明显有违供热合同纠纷之诉中合同的相对性。因此从原告起诉的对象上进行分析，应认定原告实际选择了其请求权按照侵权法律关系进行处理，故本案属于侵权之诉。答辩人请求法庭将本案案由变更为财产损害赔偿纠纷，并适用侵权责任纠纷的相关法律规定对本案争议进行审理。2、答辩人已经完全履行了供暖义务，供热费不应予以退还。2016年9月太平区响应国家号召启动“三供一业”项目，全面落实国有企业职工家属区供水、供电、供暖及物业管理的分离移交工作，对相关设备实施进行必要的维修改造，区政府设置“三供一业”改造工程领导小组，从施工队伍的招标到施工质量的把控再到施工成果的验收全权由该小组领导负责。本案案涉房屋即地处供热网改造工程线路中，在诉状中，原告明确说明其暖气不热原因系因当时施工方在施工过程中将其旧的供热管路拆除后，未予以更换新的供热管路造成的，故其损失产生的根本原因为施工方侵权行为导致。根据侵权责任法第六条之规定，损害后果应由行为人本人负责。本案另一被告并非为答辩人委托的施工单位，其无论从资金还是管理上都是政府统一管控，与答辩人无关。因此答辩人并未与施工方存在共同侵权行为，且全面的履行了供热合同下应承担的合同义务，故答辩人对案涉供热费用不应予以退还，原告因侵权行为产生的一切损失，均应向施工方进行主张。3、原告无权向答辩人主张赔偿责任。(1)原告不能证明其存在损失及损失的具体情况。案涉房屋使用用途为住宅非商用，同时原告以自然人身份提起诉讼，即未证明旅店的客观存在，也未说明其与旅店间的法律关系，更未证明旅店产生损失的具体情况，故不应支持其该项诉请。（2）原告私自改变房屋使用用途，其非法利益不应得到法律保护。根据《中华人民共和国物权法》第七十七条规定，案涉房屋实际用途为住宅，原告并未经过法律规定的审批程序将房屋变更为经营性用房，所以其所得利益系属违法经营所得，不应受法律保护。（3）原告在供暖期不具备经营旅店的客观条件，即便存在经营损失，也非供暖问题导致。2018年5月开始案涉房屋外下水管路就已被完全挖断，无法进行排水，随即原告将施工单位阜新市嘉瑞市政工程有限责任公司诉至贵院，贵院于2019年6月20日作出（2019）辽0904民初543号判决，判决阜新市嘉瑞市政工程有限责任公司将原告***、郑继芹所有的房屋室内、室外下水管路修复到正常使用状态。在该案件中，原告在诉讼中自认，其因为下水问题，网点不能正常营业。也就是说，在整个供暖期间，案涉房屋都处于无法进行排水，根本不能进行经营的客观情况中，因此其不能经营与答辩人是否履行供暖义务无关，不存在因未供暖产生的经营损失。

被告阜新恒通建筑工程有限公司辩称（以下简称恒通建筑工程公司），1、本案诉讼主体错误。案涉地域的供热管道改造工程系《阜新市太平区中央下放政策性破产企业“三供一业”分离移交改造工程供热改造工程施工一标段》，属于市政工程，由太平区中央下放政策性破产企业“三供一业”分离移交改造工程供热改造工作领导小组办公室作为发包人向答辩人发包，答辩人依法承建并按照由阜新市建筑设计院作出的图纸施工。答辩人对发包人负责。而原告基于其与另一被告阜新鸿源热力有限责任公司的供暖服务合同关系向答辩人主张权利显然突破合同相对性，诉讼主体资格错误。其向答辩人主张的诉请应予驳回。2、答辩人已完全履行施工义务。施工过程中答辩人按照阜新市建筑研究设计院作出的图纸施工，从该图纸可以明确看出，案涉供暖管道改建工程所涉及仅为居民楼管线，无原告所称的35-3-101网点，答辩人按照设计图纸及原有管线进行改造施工，无任何不当，属于完全的履行了施工义务，原告的损失与答辩人无关，不应向答辩人主张权利。同时，涉诉后，答辩人委派对该段供暖管线实际施工的人员去现场进行检查，发现施工图纸范围内的供暖管路正常运行，但该居民楼东南方向有一新修缮完成的建筑，疑似为原告所称的35-3-101号网点，该网点在供暖管道改造时期未实际使用，其是否为合法建筑，是否获得相应许可并取得产权答辩人未见证据佐证。并且，该建筑内部供暖为后改造附加的地暖，此供暖管线不在施工图纸上，对于其供暖线路改造不在当初答辩人应履行义务范围内，其相关事宜原告应与供热公司协商解决，无权向答辩人主张。

本院经审理认定事实如下：原告***系阜新市太平区煤城路6-101号房屋（供热本标注地址为太平区煤城路6-101-6号外街房）的所有权人，被告鸿源热力公司系该房屋的供热单位，原告于2018年10月9日交纳了2018年-2019年供热费2582.1元。2018年8月，被告恒通建筑工程公司与太平区中央下放政策性破产企业“三供一业”分离移交维修改造工作领导小组办公室签订建设工程施工合同，约定由被告恒通建筑工程公司对包括原告房屋在内的部分地块进行供热改造工程施工，被告恒通建筑工程公司在施工过程中将原告所有的房屋供热管道拆除后未重新安装，由于上述原因导致被告鸿源热力公司在2018年11月-2019年3月供暖期间未能给原告所有的房屋进行供暖。2020年4月27日原告以供热合同纠纷为由，将两被告诉至本院，要求两被告返还供热费并赔偿停业损失。

上述事实，有原、被告的庭审陈述，房屋所有权证、供热交费一本通、照片、建设工程施工合同、阜新市建筑设计研究院施工图纸、录音说明等证据予以证实，并经庭审质证，可以采信。

本院认为，被告鸿源热力公司与原告之间存在供热合同法律关系，双方当事人应当按约定履行各自的权利义务，现原告已经交纳了供热费，但被告鸿源热力公司未按约定履行供热构成违约，故原告有权要求返还供热费。关于原告主张停业损失15000元一节，根据法律规定当事人对自己的主张应当提供证据予以证实，现原告未能提供相关损失的证据，故对原告的该项请求，不予支持。关于被告鸿源热力公司辩解本案存在着责任竞合，应按侵权责任纠纷审理一节，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”据此，当两种责任竞合时，原告作为受害人有权选择其中的一项请求权提起诉讼，现原告以供热合同纠纷为由提起诉讼，符合法律规定。但本案中被告鸿源热力公司未能履行供热合同系由被告恒通建筑工程公司侵权所致，被告鸿源热力公司向原告承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿，综合考虑本案的实际情况，为了避免诉累，对于原告主张的供热费应由被告恒通建筑工程公司予以赔偿，被告鸿源热力公司在本案中不承担给付责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决如下：

一、被告阜新恒通建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内一次性赔偿原告***供热费2582.1元；

二、被告阜新鸿源热力有限责任公司在本案中不承担给付责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费240元（原告已预交），由被告阜新恒通建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省阜新市中级人民法院。

审判员　张　蕾

二〇二〇年五月二十一日

书记员　才莉莉